Система юридической регуляции: становление и сущность

shalutinbs@mail.ru

Обеспечение устойчивости исторически первичного человеческого рода включало, во-первых, трансляцию самого способа родовой организации, осуществлявшуюся через табуитет, язык, материальную культуру и т.п., во-вторых, сохранение общности как группы конкретных одновременно живущих людей, осуществлявшееся благодаря глубокому сопереживательному единству сородичей, действовавших по принципу «один за всех, все за одного». Внутриродовые конфликты разрешались примирением. В межродовых отношениях господствовали страх, ненависть, «война всех против всех». При конфликте единственным ответом «потерпевшего» рода была месть, ничем не ограниченная и потому, видимо, часто переходившая в войну на уничтожение.

По Гоббсу, люди посредством общественного договора переходят от естественного состояния к учреждению государства, силой поддерживающего установленный законом социальный порядок. Согласно крупному современному исследователю Ю.Семенову, выходом из бесконечной межродовой мести стало формирование принципа талиона. Ни Гоббс, ни Семенов не заметили важнейшего вопроса: если все со всеми находятся в отношениях войны, то как возможно установление «правил игры», особенно с учетом того, что никаких «правил установления правил» (в данном случае типа белого флага, перемирия и т.п.) не существовало?

Логично предположить, что некие правила формировались не сразу между несколькими родами, а внутри пар родов. Это предположение согласуется с общепринятым представлением о некогда универсальном распространении так называемой дуально-родовой организации – пары не сливающихся, но живущих рядом союзных родов, обеспечивавшей воспроизводство человека при наличии внутриродового полового табу.

Ни одна из предложенных гипотез появления полового табу не получила значимого признания. Общий их порок - движение от внутриродовых проблем (в каждой гипотезе своих) к формированию табу и от него к дуально-родовой организации и экзогамии вообще. Действительная логика была обратной: табу сформировалось как средство, скрепляющее дуально-родовую общность. Тенденция к укрупнению группы была обусловлена внешним вызовом – ужесточением конкуренции с другими общностями. Но те связи, которые обеспечивали целостность рода, не могли удержать более крупные системы. Половое табу, установив абсолютную взаимозависимость воспроизводства двух родов, стало адекватным и эффективным внутренним ответом на внешний вызов. Ущерб, причиненный любому из входящих в дуальное целое родов кем-либо третьим, должен был вызывать жесткий ответ со стороны обеих частей, поскольку каждая часть в одиночку нежизнеспособна. Утвердившись, половое табу стало непреодолимым препятствием возврату к обособленно-родовой ступени¹.

Развертывание схемы бесконечной межродовой мести вследствие конфликтов стало невозможно. Что могло ее блокировать? Во всяком случае, не осмысление неразрывной взаимозависимости родов: стороны не понимали характера этой зависимости, так как связь между половым актом и деторождением была осознана несопоставимо позже. По Э.Тейлору, женщины, будучи по отношению к одному клану сестрами, а к другому женами, выступали в роли «мирителей». Однако если бы единственным способом выхода из конфликта, даже крупного, связанного, например, с убийством, было примирение, это означало бы, что группа является моно-, а не дуально-родовой. При всей взаимозависимости роды в составе дуальной группы - разные, и нанесение заметного вреда представителем одного рода другому роду не могло оставаться для первого без последствий.

Гипотеза, которая, кажется, дает ответ на вопрос о тормозящем межродовую месть механизме, состоит в том, что члены каждого из родов, находясь в зоне рода-партнера, оказывались в качестве потенциальных заложников.

Заложничество имело место у древних греков, римлян, иудеев, вавилонян, его применяли японские сёгуны и золотоордынские ханы, и этот ряд легко продолжить. Оно использовалось как гарантия возвращения имущественного долга, как фактор принуждения к окончанию войны, как средство удержания в подчинении побежденных народов или укрепления государственной «вертикали власти» и т.д. Полифункциональность заложничества, его историко-географическая универсальность, присутствие в практически не взаимодействовавших друг с другом культурах свидетельствуют о его появлении в период формирования самых глубоких оснований человеческого мира. Разумеется, есть разница между захватом залога и добровольным залогом. Однако грань между ними зыбкая. Интересен в этом контексте проведенный Й.Хёйзингой этимологический анализ, позволяющий обнаружить единый корень и выстроить удивительный смысловой ряд из таких понятий как «опасность», «подвергать опасности», «залог (заложник)», «принуждение», «долг», «обязательство» [1, 54].

Наличие заложников означает существование механизма принуждения. Заложники выступают своего рода «болевыми точками» противостоящего субъекта, отчужденными от него самого и полностью находящимися во власти контрагента. Смерть или страдание заложников есть одновременно страдание всего того единства, от которого они оторваны, и, следовательно, беспрепятственная возможность причинения им смерти или страданий открывает канал принуждающего воздействия на волю противостоящего субъекта.

Даже краткосрочное насильственное заложничество (захват) обеспечивает паузу, вклинивающуюся в точку «лобового столкновения», разрывает «короткое замыкание»¹, позволяя одним и вынуждая других вести переговоры. В отличие от захвата, межродовой взаимный человеческий залог носил перманентный характер.

Древний межродовой залог, как и современный залоговый договор, носил акцессорный (дополнительный) характер. Предметом основного договора была переговорная процедура разрешения конфликта. Ее целью могло быть установление хода событий, виновника, определение санкции и, в конечном счете, восстановление нарушенного справедливого социального порядка. Инструментом разрешения конфликта вместо заблокированной страсти мщения стал бесстрастный рассудок, рациональное обсуждение или суд. На смену логике оружия в качестве инструмента разрешения конфликта пришло оружие логики. Коротко говоря, можно сказать, что залог гарантировал договор о суде, т.е. судебный порядок рассмотрения конфликта. С формированием дуально-родовой общности возник принципиально новый тип социальной регуляции, отличный как от внутриродового братства и примирения в случае конфликтов, так и от перманентной межродовой готовности к войне, переходящей в случае конфликта в войну реальную. Центральным звеном этого типа регуляции стал суд, причем не только реальный, но и потенциальный – перспектива суда в случае конфликта, наличие которой стало важным регулирующим поведение фактором.

Первый общественный договор был не многосторонним, как считали классики, а двусторонним. В качестве его субъектов выступало не неопределенное множество человеческих индивидов или малых семейных групп, а два «завязанных» друг на друга рода. И это был договор не о государстве, ненужном двум родам, а о суде. Формирование этого механизма регуляции и представляло собой становление юридического начала. Он содержал в себе комплекс взаимосвязанных моментов. Именно наличие такого комплекса, то обстоятельство, что эти моменты взаимосвязаны и предполагают друг друга, и позволяет говорить о юридическом как о едином механизме регуляции, а не о конгломерате разных регуляторов, более или менее случайно «слипшихся» друг с другом в ходе истории и скрепленных неправильно образованным словом. Рассмотрим эти моменты в последовательности, определяемой удобством изложения, так как наличие комплексной взаимосвязи делает сомнительной задачу их иерархического соотнесения.

«Функция судебного процесса - как верно отмечает П. Рикёр - состоит в том, чтобы заменить насилие дискурсом» [2, 654]. Если та или иная сторона не имеет возможности действовать силой аргумента, она будет стремиться действовать аргументом силы. Такова идея суда, осуществление которой призвана обеспечивать судебная процедура, а именно – она должна обеспечивать каждой стороне конфликта возможность предоставить свои аргументы.

Г.Гроцию приписывается понимание естественного права как предопределенного вечными законами разума. Гроций фактически вел речь о материальном праве, о существовании столь фундаментальных материально-правовых аксиом, что даже Бог ничего не в состоянии сделать с ними, «подобно тому как Бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем» [3, 72]. Сегодня мы знаем, что таких аксиом нет. Однако процедуру суда конституируют не апелляции сторон к тем или иным якобы незыблемым материально-правовым основаниям, и даже не характер используемой ими логики, которая также зависит от историко-культурных обстоятельств. Суд конституирует само обращение к рациональному дискурсу, независимо от его содержания и форм. Суд в его общем определении есть чистое рассудочное начало, вне его материальной и даже формальной конкретики, представленное противостоящими друг другу рациональными субъектами¹.

Как было отмечено, обращение к судебной процедуре предполагало существование договора о суде. Его содержанием выступало, во-первых, обращение к суду в случае конфликта, во-вторых, исполнение решения суда, каким бы оно ни оказалось. И первое, и второе опираются на общую договороспособность сторон.

Понятие договороспособности отсутствует в современной юридической терминологии (его содержание отчасти входит в понятия вменяемости и дееспособности). Оно предполагает саму способность соблюдения договора, то есть руководства своим поведением по установлению.

Важнейшим фактором, обеспечивающим соблюдение договора субъектом, является именно факт самоустановления: субъект собственной волей устанавливает ограничивающие его поведение обязательства. Это требует сформированности способности принимать и соблюдать решения относительно себя самого, устанавливать себе закон².

Договороспособность означает существование принципиально нового отношения к слову – как к обязывающему фактору, как к началу, необходимым образом детерминирующему поведение. Это очень существенный и непростой момент: только что, пока договор обсуждался, никаких детерминирующих поведение интенций из него не вытекало, но сразу после заключения он стал законом. Ничего не изменилось, кроме провозглашенного как окончательное слово, но это слово собой создало объективную реальность, безоговорочно подчиняющую себе того, кто это слово произнес.

Наконец, договороспособность предполагает доверие к контрагенту договора, включающее два основных момента. Во-первых, презумпцию способности и другой стороны руководить своим поведением по установлению; во-вторых – презумпцию отсутствия у нее злокозненной воли, ее намерения соблюдать заключенный договор.

Момент доверия здесь принципиален. Речь идет не о современной ситуации, когда человек кому-то доверяет, а кому-то нет, а о способности доверия вообще, которая предполагает, что не всякий, кто не является своим, - враг. Ее возникновение означает радикальную трансформацию самой структуры мировосприятия: переход от простой матрицы «свой-враг», характерной для монородового общества, к более сложной структуре, включающей в себя новое возможное значение, которое приблизительно может быть передано следующим образом: не свой, но и не враг, а равный, хотя и другой, с которым можно договариваться.

Итак, договорное начало как таковое, независимо от его конкретного содержания, так сказать, чистый договор или априорная форма договора, предшествующая всякому конкретному договору, предполагает способность руководить своим поведением по установлению, добровольность, доверие равных.

Подобно тому, как понятие суда предполагает наличие договора, понятие договора предполагает наличие суда как процедуры, развертывающейся в случае неисполнения договора или сомнений в его исполнении. Начала суда и договора взаимно предполагают друг друга. В то же время надо помнить, что «за скобками» суда и основного договора присутствует акцессорный залоговый договор, в котором для сторон маячит начало принуждения.

Существенными характеристиками договора о суде выступают его общий характер, обязательность исполнения и действие вне зависимости от возникновения или прекращения конкретных судебных решений, что в совокупности означает, что первичный договор является нормативным или, иными словами, что юридическая регуляция изначально несет в себе начало нормативности.

Итак, новый механизм социальной регуляции, сформировавшийся в процессе становления дуально-родовой организации, включал в себя взаимосвязанные и взаимообусловленные начала договора, нормативности, суда и принуждения.

Хотя юридическая регуляция формируется сообразно логике межродовых отношений, ее становление исходно предполагает проникновение внутрь рода, так как, заключив внешний договор, род становится обязан требовать его соблюдения и от своих собственных членов. Внутриродовые отношения также оказываются опосредованы законом, члены рода начинают становиться относительно друг друга юридическими субъектами, а тем самым перестают быть исключительно «своими», превращаясь в какой-то степени в «чужих».

Сегодня остается распространенным взгляд, связывающий возникновение юридического с государством, причем в России он принят особенно широко, так как в советский период был официальной позицией, и продолжает массово воспроизводиться. В действительности же мы видим, что с историческим развитием юридической регуляции автономизировались начала нормотворчества, суда и принуждения через выделение специализированных инстанций, охватываемых сегодня понятием государства. Таким образом, государство - одна из важных форм поздней институциализации юридической регуляции, но не ее источник или условие. В той мере, в которой государство возникает из развития юридического начала, его генезис связан с переходом от дуально-родовых к полиродовым общностям, с ослаблением тем самым взаимозаложнических гарантий, породившим институт посредничества, и с возвышением родов-посредников, стягивавших на себя будущие государственные функции. Впрочем, наряду с юридическим, возникновение государства имело и совершенно иной источник – политический, который на долгое время подмял под себя юридическое начало. Однако формирование государства, противоборство и историческое изменение соотношения юридического и политического начал в нем – другая тема.

В отличие от государства, механизмы юридической регуляции участвовали в конституировании самой ткани социальности, в завершении перехода демаркационной полосы, отделявшей ее от природы. Они формировались вместе с этой тканью как ее имманентная составляющая и, соответственно, представляют собой не надстроечное явление, а принадлежат к наиболее глубоким основаниям человеческого мира. Государственная форма существования юридического – лишь вершина айсберга. Юридическая сфера включает в себя помимо государства не только такие хорошо известные якобы периферические институты как каноническое право, третейские суды и т.п., но и многое другое, ожидающее своего описания и исследования.

Литература:

1. Homo Ludens. В тени завтрашнего дня. - М.,1992.

2. Рикер П. Память. История. Забвение. - М., 2004.

3. Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. - М., 1994.

В.Б.Шилкина, г.Петропавловск ( Республика Казахстан)