6. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) повторність; 2) вчинення його за по¬

передньою змовою групою осіб або 3) у великому розмірі.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї. У ч. 2 ст. 209 йдеться про повторність лише тотожних злочинних діянь і не передбачено посилення відпові¬дальності за повторність однорідних злочинів. У зв'язку з цим, якщо легалізації до¬ходів, одержаних злочинним шляхом, передувало використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або пре¬курсорів (ст. 306), ця обставина не може слугувати підставою для кваліфікації вчине-

Стаття 209 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 511

ного за ч. 2 ст. 209 за ознакою повторності. Відсутня повторність у разі, коли у вчи¬неній легалізації «брудних» доходів вбачаються ознаки продовжуваного злочину (скажімо, має місце «смарфінг» - структурування, або ситуація, коли особа, придба-ваючи нерухомість для її наступного продажу, надалі, як і заплановано, реалізує май¬но, або випадок, коли особа, реалізуючи єдиний умисел, з одним і тим самим майном, одержаним злочинним шляхом, послідовно вчиняє декілька діянь, альтернативно вка¬заних у ч. 1 ст. 209).

Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї. Про великий розмір легалізації (відмивання) доходів, одержаних зло¬чинним шляхом, див. п. 2 примітки до ст. 209.

7. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його організова¬

ною групою; 2) в особливо великому розмірі.

Про поняття вчинення злочину організованою групою див. ст. 28 і коментар до неї, а про особливо великий розмір легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом,- п. З примітки до ст. 209.

8. Легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, потрібно від¬

межовувати від злочину, передбаченого ст. 198.

Предметом легалізації є майно, яке не лише прямо, а й опосередковано отримано злочинним шляхом. Так, якщо особа на грошові кошти, отримані в результаті вчинення злочину, придбаває цінні папери, які згодом обмінює на інше майно, то це не перешко¬джає застосуванню ст. 209 (за умови усвідомлення винним злочинного характеру пер¬вісного походження видозміненого надалі майна). До предмета ж злочину, передбаче¬ного ст. 198, відносять тільки те майно, яке отримано в результаті вчинення злочину безпосередньо. Крім цього, ст. 198 не обмежує коло тих злочинів, завдяки вчиненню яких одержується майно, придбання, отримання, зберігання або збут якого надалі тягне кримінальну відповідальність (для порівняння див. п. 1 примітки до ст. 209). Якщо предметом деяких різновидів злочину, передбаченого ст. 209, поряд з власне коштами і майном визнаються також права на такі кошти і майно (охоплюються поняттям доходів як економічної вигоди), то для злочину, описаного у ст. 198, таке розширення предмета злочину не характерне.

Відрізняються злочини, описані у ст. 198 і ст. 209, також за ознаками об'єктивної сторони. Дії, вказані у ст. 198, тягнуть кримінальну відповідальність за даною статтею КК лише за умови, що у вчиненому не вбачається ознак легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто ознак складу злочину, передбаченого ст. 209. Наприклад, згадане у ст. 198 зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, слід від¬межовувати від такого передбаченого ст. 209 різновиду відмивання, як володіння май¬ном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів.

Із суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 209, характеризується прагнен¬ням винної особи надати правомірний вигляд процесові залучення майна у побутовий чи господарський обіг. Така спрямованість дій не притаманна складу злочину, перед¬баченого ст. 198,- придбаваючи, отримуючи, зберігаючи або збуваючи майно, одер¬жане злочинним шляхом, винна у цьому злочині особа не прагне надати майну легаль¬ний статус, не бажає використовувати його під виглядом законного в операціях, уго¬дах і правомірній господарській діяльності. Вчинення злочину, передбаченого ст. 198, має своїм наслідком фактичне втягнення злочинних доходів у побутовий і економіч¬ний оборот без приховування справжнього джерела походження такого майна, без надання володінню, користуванню або розпорядженню таким майном правомірного вигляду.

Конвенція РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990р. Ратифікована Законом України від 17 грудня 1997р.

512

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Директива РЄ «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей» від 10 червня 1991 р.

ЦК (статті 31, 32, 35, 39-41, 179, 190, 202-212, 222)

Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 p. (cm. 7)

Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (статті 63-65)

Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. (статті І, 4-6, 18-23)

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шлихом» від 28 листопада 2002 р.

Постанова KM і НБ «Про Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів бороть¬би з відмиванням грошей (FATF)» № 1124 від 28 серпня 2001 р.

Перелік офшорних зон. Додаток до розпорядження КМ№ 77-р від 24 лютого 2003 р.

Стаття 209-1. Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом

1. Повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або по¬

вторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові

операції, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моні¬

торингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фі¬

нансового моніторингу,-

карається штрафом від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбав¬ленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надаєть¬

ся спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансово¬

го моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв'язку з профе¬

сійною або службовою діяльністю,-

карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбав¬ленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

(Статтею 209-1 Кодекс доповнено Законом № 430-IV від 16.01.2003 p.).

1. Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 209-1, є нормальне, врегу¬льоване законодавством функціонування системи фінансового моніторингу в частині встановленого порядку обігу та захисту інформації, яка надається спеціально уповно¬важеному органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, а також право¬мірна діяльність цього органу.

2. Об'єктивна сторона злочину полягає у:

1) повторному неподанні спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу інформації про фінансові операції;

2) повторному поданні зазначеному органу недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу (ч. 1 ст. 209-1);

3) незаконному розголошенні у будь-якому вигляді інформації, яка надається вка¬заному органу (ч. 2 ст. 209-1).

Вказана інформація вважається такою, що має обмежений доступ. У плані відпові¬дальності за ч. 2 ст. 209-1 розголошена інформація може стосуватись не лише фінансо-

Стаття 209-1

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

513

вих операцій, у т. ч. тих, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу. її змістом можуть бути отримані Уповноваженим органом відомості про заходи, спрямовані на протидію легалізації «брудних доходів».

Незаконне розголошення не самого змісту інформації, яка була надана Уповнова¬женому органу, а лише факту надання Уповноваженому органу такої інформації тягне не кримінальну, а адміністративну відповідальність (ч. 2 ст. 166-9 КАП).

Спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моні¬торингу - це урядовий орган державного управління, який діє у складі МФ (далі -Уповноважений орган) і який для виконання покладених на нього завдань має значні повноваження (зокрема, він має право одержувати у встановленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій інформацію, у т. ч. ту, що становить банківську або комерційну таємницю). У ч. 1 ст. 209-1 передбачено караність поведінки, пов'язаної з інформацією в основному про ті фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу, однак якщо злочин набуває вигляду неподання інформації, то характер відповідної фінансової операції у КК не уточнюється.

Фінансова операція підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, якщо су¬ма, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80 тис. грн. або дорівнює чи пере¬вищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80 тис. грн., і якщо ця операція має одну або більше ознак, визначених законодавством. Суб'єкт первинного фінансового моні¬торингу зобов'язаний подавати Уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію, що підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, не пізніше, ніж протя¬гом трьох робочих днів з моменту її реєстрації. Повідомлення про фінансову операцію повинне містити відомості, зокрема, про особу, яка здійснює фінансову операцію та особу, від імені або за дорученням якої здійснюється така операція, її вид, суму, валю¬ту, в якій здійснюється фінансова операція, підстави для її здійснення, ознаки, за якими операція підлягає фінансовому моніторингу. Також суб'єкт первинного фінансового моніторингу на запит Уповноваженого органу зобов'язаний подавати додаткову інфор¬мацію, пов'язану з фінансовими операціями, що стали об'єктом фінансового моніторин¬гу, не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту. Невико¬нання зазначених обов'язків за наявності до цього підстав може утворювати розгляду¬ваний склад злочину.

Порядок подання Уповноваженому органу інформації про фінансову операцію, що підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, встановлюється: для банків - НБ, для інших суб'єктів первинного фінансового моніторингу - KM.

Банки і фінансові установи, здійснюючи ідентифікацію клієнтів, повинні витребувати документи і відомості, необхідні для з'ясування особи клієнта, суті його діяльності, фі¬нансового стану. У разі наявності під час здійснення ідентифікації мотивованої підозри щодо подання клієнтом недостовірної інформації або навмисного подання інформації з метою введення в оману банк чи фінансова установа повинні надавати інформацію про фінансові операції такого клієнта Уповноваженому органу. Умисне повторне невиконан¬ня вказаного обов'язку є підставою для кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 209-1.

Невичерпний перелік фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінан¬совому моніторингу, наводиться у законодавстві про протидію відмиванню доходів. Дані операції повинні мати одну або більше таких ознак: 1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети; 2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи; 3) виявлення неодноразового здійс¬нення операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уник¬нення процедур обов'язкового фінансового моніторингу. Внутрішній фінансовий моні¬торинг може здійснюватись і щодо інших фінансових операцій, коли у суб'єкта пер¬винного фінансового моніторингу виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації (відмивання) доходів. Якщо у працівників суб'єкта

17 3—187

514

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

первинного фінансового моніторингу, який здійснює фінансову операцію, виникають відповідні мотивовані підозри, даний суб'єкт зобов'язаний надавати Уповноваженому органу інформацію про таку фінансову операцію. Невиконання зазначеного обов'язку може утворювати склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 209-1.

Такий же висновок слід робити і в тому разі, коли суб'єкт первинного фінансового моніторингу не повідомляє в Уповноважений орган про фінансові операції, стосовно яких існує підозра, що ці операції пов'язані, мають відношення або призначені для фі¬нансування терористичної діяльності, терористичних актів чи терористичних організа¬цій. Хоч ці фінансові операції не відносяться до операцій, що підлягають обов'язко¬вому та внутрішньому фінансовому моніторингу, законодавство покладає на суб'єктів первинного фінансового моніторингу обов'язок повідомляти про них, у т. ч. в Уповно¬важений орган. При цьому ч. 1 ст. 209-1 передбачає відповідальність за повторне непо¬дання інформації не лише про ті фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу.

Неподання інформації означає, що особа, володіючи потрібною інформацією і ма¬ючи змогу виконати обов'язок, покладений на неї законодавством, або вимогу Уповно¬важеного органу, умисно це не робить. Розглядуваний склад злочину потрібно вбачати як у разі, коли особа відкрито відмовляється виконати вимогу закону або Уповноваже¬ного органу, так і тоді, коли вона фактично не подає до Уповноваженого органу у вста¬новленому порядку інформацію, а також, коли надається лише частина належної інфор¬мації про фінансові операції. Несвоєчасне подання інформації, тобто подання її з пору¬шенням встановлених термінів, тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 166-9 КАП).

Під поданням недостовірної інформації треба розуміти подання Уповноваженому органу неправдивих відомостей, тобто даних, які повністю або частково не відпові¬дають дійсності і здатні ввести Уповноважений орган в оману. Спосіб подання завідомо недостовірної інформації (в електронній формі каналами зв'язку, на магнітному або паперовому носії) на кваліфікацію за ч. 1 ст. 209-1 не впливає.

Повторність у складі даного злочину означає вчинення у різний час двох і більше тотожних правопорушень, зазначених у ч. 1 ст. 209. Одноразове неподання інформації або подання недостовірної інформації визнається адміністративним правопорушенням (ч. 1 ст. 166-9 КАП).

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 209-1, визнається закінченим з моменту вчинення вдруге відповідного тотожного правопорушення - неподання інформації або подання завідомо недостовірної інформації. Якщо ж особа, наприклад, спочатку не подає відпо¬відну інформацію, а згодом подає завідомо недостовірну інформацію, підстав для за¬стосування ч. 1 ст. 209-1 не вбачається.

Розголошення інформації означає, що особа, якій зазначена вище інформація стала відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, ознайомлює з нею сторон¬ніх осіб або своєю поведінкою створює умови, які надають можливість стороннім осо¬бам ознайомитися з відповідними відомостями.

Положення про розголошення у будь-якому вигляді означає, що способи розголо¬шення інформації (усно, письмово, із застосуванням засобів зв'язку, передача докумен¬тів, повідомлення у ЗМІ, наукових статтях, виступах тощо) можуть бути різними і на кваліфікацію за ч. 2 ст. 209-1 не впливають.

Для наявності розглядуваного складу злочину має бути встановлено, що розголо¬шення було незаконним. Наприклад, Уповноваженому органу заборонено передавати будь-кому одержану від суб'єктів первинного фінансового моніторингу інформацію, яка містить комерційну чи банківську таємницю, за винятком випадків, передбачених законом. Одним з випадків правомірного розголошення інформації, що виключає ін¬кримінування ч. 2 ст. 209-1, є передача Уповноваженим органом відповідних матеріалів до правоохоронних органів за наявності достатніх підстав вважати, що фінансові опе¬рації можуть бути пов'язані з відмиванням доходів або фінансуванням тероризму.

Стаття 210

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

515

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 209-1, визнається закінченим з моменту ознайомлен¬ня хоча б однієї сторонньої особи з відповідною інформацією.

3. Суб'єкт злочину спеціальний.

У злочині, передбаченому ч. 1 ст. 209-1, це призначений суб'єктом первинного фі¬нансового моніторингу працівник, який є відповідальним за проведення фінансового моніторингу і у службову компетенцію якого входить подання інформації Уповнова¬женому органу. Ним також може бути керівник суб'єкта первинного фінансового моні¬торингу, якщо не вводилась окрема посада відповідального за проведення фінансового моніторингу

Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209-1, є особа, якій інформація, що нада¬ється Уповноваженому органу, стала відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю. До останніх передусім належать працівники суб'єктів первинного фінансо¬вого моніторингу, яким певні відомості стають відомі, зважаючи на виконувані по службі чи роботі обов'язки. При цьому не має значення та обставина, чи мають такі пра¬цівники офіційний доступ до документів, які уособлюють інформацію, що надається Уповноваженому органу. За ч. 2 ст. 209-1 можуть кваліфікуватись діяння працівників Уповноваженого органу, співробітників правоохоронних органів, які в установленому порядку отримали відповідну інформацію від Уповноваженого органу, а також праців¬ників суб'єктів державного фінансового моніторингу - НБ, ДКЦПФР, Державної комі¬сії з регулювання ринків фінансових послуг.