4. Кваліфікованими видами злочину є: 1) перевищення влади або службових пов¬

новажень, яке супроводжувалось насильством; 2) перевищення влади або службових

повноважень, яке супроводжувалось застосуванням зброї; 3) перевищення влади або

службових повноважень, яке супроводжувалось болісними і такими, що ображають

особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365).

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ч. 2 ст. 365, може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає в не¬законному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство -у створенні реальної загрози заподіяння фізичного насильства або інших насильниць¬ких дій щодо потерпілого чи його близьких. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує.

Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважа¬ти дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов'язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів - наручників, гумових кийків, водометів тощо. Дії, що ображають особисту гідність потерпілого, можуть ви¬ражатися, зокрема, в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі.

Під зброєю у ч. 2 ст. 365 слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види. Не можуть визнаватися зброєю в розумінні ч. 2 ст. 365 сигнальні, стартові пістолети, вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять у собі вибухових ре¬човин та сумішей, предмети, які мають господарське або інше призначення (сокира, столовий ніж) або не мають ніякого призначення, але пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень (загострена палка), предмети, визнані законодавством спеціальними

854

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

засобами (гумові кийки, ручні газові гранати, газові балончики), і службові собаки. Про поняття зброї див. також коментар до статей 36, 262, 404.

Застосування зброї передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю.

Для кваліфікації дій службової особи, яка застосувала зброю при перевищенні вла¬ди або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 не потрібно фактичного нанесення шко¬ди здоров'ю чи позбавлення життя потерпілого.

Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень слід встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю всупереч положенням, передбаченим спеціальними норматив¬но-правовими актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї. Пред¬ставники влади, працівники правоохоронних органів та інші службові особи, які у зв'язку з виконанням службових обов'язків заподіяли шкоду нападаючому чи затрима¬ному, у т. ч. шляхом застосування зброї, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з дотриманням закону (зокрема, не допустили перевищення заходів, необ¬хідних для правомірного затримання злочинця).

Особливо кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину є перевищення влади або службових повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки (ч. З ст. 365). Про понят¬тя тяжких наслідків див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Умисне заподіяння смерті внаслідок перевищення влади або службових повнова¬жень повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 та від¬повідними статтями, що передбачають відповідальність за умисне вбивство (зокрема, статтями 112, 115, 348, 379). Необережне заподіяння смерті або необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації за статтями 119 або 128 не потребує. Водночас, умисне заподіяння внаслідок перевищен¬ня влади або службових повноважень тяжкого тілесного ушкодження повинно кваліфі¬куватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 та ст. 121. Умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою у разі перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, підлягає кваліфікації лише за статтями 118 або 124. Якщо перевищення влади або службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, дії службової особи підлягають кваліфікації за ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 120 не по¬требують.

Конституція України (ст. 28).

Конвенція протії катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що притакують гід¬ність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р. Ратифікована УРСР 26 січня 1986 р.

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 12-15-1).

Постанова IIВС № 12 від 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про перевищен¬ня влади або посадових повноважень» (пункти 3, 4. 8, 9).

Постанова 11 ВС ЛЬ І від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (п. 6).

Постанова ПВС №> З від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибухо¬вими пристроями чи радіоактивними матеріалами» (п. 4).

Стаття 366. Службове підроблення

1. Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіцій¬них документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення докумен¬тів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів -

Стаття 366

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

855

карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням пра¬ва обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об'єктом службового підроблення є визначений зако¬ном порядок діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, їх апа¬рату, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення. Факультативним додатко¬вим об'єктом цього злочину можуть бути права та свободи людини і громадянина, влас¬ність тощо.

2. Документ, який є предметом цього злочину,- це передбачена законом матері¬альна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інформації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплів¬ці, дискеті або іншому носії.

Офіційними є документи, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, а також підприємств, установ та організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти й події, що мають юридичне значення, складені належним чином за формою і мають необхідні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис). Приватні документи також можуть бути офіційними, якщо вони складені, наприклад, нотаріусом, або якщо вони передані громадянином для зберігання або використання в державні, колективні чи приватні підприємства (наприклад, довіреність на одержання зарплати).

3. З об'єктивної сторони злочин може полягати у таких формах:

1) внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих ві¬домостей;

2) інше підроблення документів;

3) складання завідомо неправдивих документів;

4) видача завідомо неправдивих документів.

Внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частко¬во (наприклад, внесення неправдивих відомостей у бухгалтерські книги).

Підроблення документів передбачає часткову чи повну заміну змісту дійсного до¬кумента. Спосіб підроблення документів (дописка, підчистка, заміна тексту чи окремих слів, дати, підпису чи інших реквізитів) для кваліфікації діяння за ст. 366 значення не має.

Складання неправдивих документів - це внесення до документа, який зовні оформ¬лено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково (на¬приклад, запис у дійсний бланк, який має відтиск печатки і підпис, неправдивих відо¬мостей про фактичне використання сировини та матеріалів).

Видача неправдивих документів - надання або випуск службовою особою докумен¬тів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені цією ж або іншою службовою особою (наприклад, надання певним суб'єктам підприємницької діяльності завідомо фіктивних документів з метою приховування їх злочинної діяльності, або випуск фіктивних ліцензій, патентів з метою їх подальшого продажу тощо).

Внесення в офіційні документи, які не є предметом службової діяльності службової особи, завідомо неправдивих відомостей, виготовлення таких документів (документів, підроблення яких доступне будь-якому громадянину) без використання службового

856

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

становища тягне за наявності інших необхідних ознак відповідальність за злочин, пере¬дбачений частинами 1 або 2 ст. 358.

Якщо службове підроблення виступало способом вчинення іншого злочину, такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст. 366 та відповідною статтею, що пе¬редбачає відповідальність за вчинений злочин (розкрадання, обман покупців та замов¬ників тощо). Якщо ж службове підроблення мало характер готування до злочину, який не був вчинений винним, його дії необхідно кваліфікувати як службове підроблення і готування до відповідного злочину, якщо він не є злочином невеликої тяжкості.

У випадку, коли службове підроблення є основною ознакою іншого злочину (на¬приклад, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності - ст. 381) або створює спеціальний склад злочину (скажімо, підлог виборчих документів -ст. 158), за правилами конкуренції норм відповідальність настає лише за такий злочин.

Службове підроблення, вчинене з метою приховати зловживання владою або служ¬бовим становищем, кваліфікується за сукупністю ст. 366 і ст. 364.

У разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення, дії винної особи мають кваліфікуватися за статтями 212 і 366, а якщо вчинено приховування злочину, передба¬ченого ч. З ст. 212,- за статтями 396 і 366. При цьому підроблення документів службо¬вою особою може кваліфікуватися за ст. 366 незалежно від того, до якої відповідально¬сті (кримінальної чи адміністративної) її буде притягнуто за ухилення від сплати подат¬ків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Злочин, передбачений ст. 366, вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документа незалежно від подальшого його викорис¬тання, а при видачі документа- з моменту його випуску або надання зацікавленій особі.

4. Суб'єктом службового підроблення може бути лише службова особа. Якщо пе¬редбачені ст. 366 дії вчиняє приватна особа, то відповідальність може наставати залеж¬но від конкретних обставин справи, зокрема, за ст. 358.

5. З суб'єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. Психічне ставлення винного до тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 366, може харак¬теризуватись непрямим умислом або необережністю.

6. Кваліфікуючою ознакою службового підроблення є тяжкі наслідки (ч. 2

ст. 366). Про їх поняття див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загаль¬

них положеннях цього розділу.

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 p. (cm. 27).

Закон України «Про обов 'язковий примірник документів» від 9 квітня 1999 p. (cm. І).

Постанова ПВС№ 2 від 2 березня 1973 р. «Про судову практику в справах про обман покуп¬ців» (п. 15).

Постанова ПВС № 5 від 26 березня 1999 р. «Про деякі питання застосування законодавст¬ва про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов 'язкових платежів» (п. ІЗ).

Стаття 367. Службова недбалість

1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свобо¬дам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським ін¬тересам, або інтересам окремих юридичних осіб,-

карається штрафом від п'ятдесяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох ро¬ків, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обі¬ймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Стаття 367

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

857

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподат¬ковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

1. З об'єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв'язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них або 2) неналежного виконання службо¬вих обов'язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоро¬нюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громад¬ським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Невиконання службових обов'язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості нази¬вають «чистою» бездіяльністю - службова особа повністю не виконує свої обов'язки.

Неналежне виконання службових обов'язків - це такі дії службової особи в ме¬жах службових обов'язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, за якої служ¬бова особа виконує свої обов'язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікува¬них від неї дій.

Відповідальність за ст. 367 настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи нена¬лежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов'язок дія¬ти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, нака¬зом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов'язки. Визначення мож¬ливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов'язків здійснюється за допомогою відповідних об'єктивних та суб'єктивних факторів. До об'єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб'єктивних - особливос¬ті цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

При службовій недбалості за наявності об'єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно, несумлінно) або взагалі не виконує.

Склад службової недбалості передбачає заподіяння істотної шкоди охоронюва¬ним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громад¬ським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Про поняття цієї ознаки див. п. З примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Для кваліфікації діяння за ст. 367 слід встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке полягало у невиконанні чи неналежному виконанні професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розціню¬ватись як службова недбалість (наприклад, застосування лікарем неправильного ліку¬вання, невдала операція тощо).

Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи

858

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належ¬ним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що наста¬ли з причин, які службова особа не могла усунути.

Службова недбалість вважається закінченим злочином з моменту настання наслід¬ків, зазначених у ч. 1 або ч. 2 ст. 367.

2. Суб'єктом службової недбалості може бути лише службова особа.

3. Службова недбалість - це єдиний необережний злочин у сфері службової діяль¬ності. З суб'єктивної сторони він характеризується злочинною самовпевненістю (служ¬бова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов'язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити). При цьому ставлення службової особи до недбалого виконання своїх службових обов'язків може бути як умисним, так і необе¬режним.

4. Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків. Про поняття тяжких наслідків див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Стаття 368. Одержання хабара

1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання

чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи

будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища -

карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот не¬оподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка за¬

ймає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або

повторно, або поєднане з вимаганням хабара,-

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою осо¬

бою, яка займає особливо відповідальне становище,-

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Примітки: 1. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особли¬во великому - такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, за¬значені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників орга¬нів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх струк¬турних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо від¬повідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

Стаття 368

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

859

3. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з по¬грозою вчинення або нёвчинення з використанням влади чи службового стано¬вища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

1. Хабар - це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цін¬ності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, ко¬ристуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безо¬платне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають майнового змісту (похвальні характерис¬тики чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв'язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності для того підстав кваліфікуватися за ст. 364.

Давання й одержання як хабара предметів, збут і придбання яких утворює само¬стійний склад злочину (вогнепальної (крім гладкоствольної мисливської), холодної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, наркотичних засобів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 чи ст. 368 і відповідною статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут чи придбання цих предметів (зокрема за статтями 263, 307, 321).