4. У разі, коли повторність передбачена кк як кваліфікуюча ознака відповідного

злочину, вчинення двох чи більше таких злочинів, передбачених однією статтею, ква¬

ліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку.

Якщо один чи декілька із вчинених винним повторних злочинів підпадають під нор¬ми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4, 5 ст. 185, частини 3, 4, 5 ст. 186), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності у цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинуваль¬ному висновку, вироку тощо) обов'язково має бути вказана і така ознака вчинених зло¬чинів, як повторність.

У разі вчинення винним двох або більше умисних злочинів, передбачених статтею КК, яка не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно (на¬приклад, статті 122, 141), вчинене кваліфікується за статтею (частиною статті), яка пе¬редбачає основний, а за наявності інших кваліфікуючих обставин - кваліфікований склад даного злочину. Якщо всі вчинені у цих випадках злочини є тотожними і перед¬бачаються однією й тією самою статтею (частиною статті) КК, то окрема кваліфікація кожного з них не потрібна, проте факт вчинення злочину повторно може бути врахова¬но як обтяжуючу покарання обставину (п. 1 ч. 1 ст. 67).

5. У деяких випадках повторністю також визнається вчинення злочинів, передбаче¬

них різними статтями КК (ч. З ст. 32). Такі випадки передбачено, зокрема, ч. 2 ст. 152,

ч. 2 ст. 187, частинами 2 і 4 ст. 289, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309, п. 1 примітки до

ст. 185, п. З примітки до ст. 368.

Якщо винний вчинив два або більше передбачених різними статтями КК злочинів, які закон визнає повторністю, кожен із вчинених злочинів кваліфікується за відповід¬ною статтею (частиною статті) КК, але другий і наступні злочини - за частиною відпо¬відної статті КК, яка передбачає вчинення зазначеного злочину повторно. Виняток у цьому плані становлять злочини (другий та наступні), що підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами.

6. Згідно з ч. 4 ст. 32 злочин не повинен враховуватись як такий, що утворює разом

з іншими злочинами повторність, якщо винного було звільнено від кримінальної відпо¬

відальності за цей злочин на підставі статей 45-49 або на підставі акта амністії чи

Стаття 33 ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА 99

помилування, а так само у випадках, коли судимість за цей злочин було погашено або знято. Про підстави і порядок погашення і зняття судимості див. статті 89-91 та ко¬ментар до них.

Постанова ПВС № 5 від 29 червня 1984 р. «Про практику застосування судами законодав¬ства про повторні злочини» (п. 3).

Стаття 33. Сукупність злочинів

1. Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримі¬нальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

2. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відпо¬відною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

1. Якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями КК злочи¬нів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів. Сукупність (а не повторність) існуватиме й в деяких випадках, коли особою вчинено два або більше злочини, передбачених різними частинами однієї статті КК, а саме тоді, коли різними частинами однієї статті передбачаються самостійні склади злочинів.

2. Сукупність злочинів може бути ідеальною і реальною. Ідеальна сукупність вини¬кає, коли особа одним діянням вчиняє одночасно два або більше злочинів. Наприклад, службова особа, яка одержала як хабар наркотичні засоби, однією дією вчиняє злочин, передбачений ст. 368, та злочин, передбачений ст. 308. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наяв¬ність всіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК. Ре¬альна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома діями вчинила два або більше злочинів. Кожен зі злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) КК. Сукупністю слід вважати і ті випадки, коли один або й усі злочини вчинено у співучасті або коли якісь із вчинених злочинів не доведено до кінця (замахи чи готування).

3. До числа злочинів, що утворюють сукупність, не можуть бути включені злочини, за які винного було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встанов¬леними законом (у т. ч. передбаченими статтями 44-49).

4. Покарання за сукупністю злочинів призначається за правилами ст. 70.

5. Від ідеальної сукупності слід відрізняти вчинення особою так званого складеного злочину. Складений злочин - це визначена КК як один злочин сукупність двох або біль¬ше тісно взаємопов'язаних діянь, кожне з яких при окремому розгляді вважалося б самостійним злочином. Таким, наприклад, є розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 187).

6. Не є ідеальною сукупністю конкуренція кримінально-правових норм. Така конкурен¬ція виникає, коли вчинене підпадає під ознаки двох або більше норм КК, одна з яких є спеціальним варіантом іншої. Наприклад, погроза вбивством, насильством або знищенням майна щодо судді або його близьких родичів (ч. 1 ст. 377) є спеціальним варіантом погрози вбивством або заподіянням тяжкого тілесного ушкодження (ст. 129), яка утворює загальний склад кримінально-правової погрози. У випадках конкуренції норм вчинене діяння ква¬ліфікується тільки за статтею Особливої частини КК, яка містить спеціальну норму.

Конкуренцією норм є також випадки, коли діяння підпадає під ознаки одночасно норми про складений злочин та норм про інші («прості») злочини. У цих випадках кон¬куренція розв'язується на користь складеного злочину, вчинене діяння охоплюється відповідною нормою КК і кваліфікації за іншими статтями КК не потребує.

4*

100

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ VII

Стаття 34. Рецидив злочинів

Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину осо¬бою, яка має судимість за умисний злочин.

1. Рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за

вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи незняту, непогаше¬

ну у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому немає

значення, кваліфікуються всі вчинені винним злочини за однією чи за різними статтями

Особливої частини КК. Про ознаки умисного злочину див. ст. 24 та коментар до неї.

Злочини, вчинені за умов, визначених у ст. 34, є рецидивом як у випадках, коли винний вже відбув покарання за попередній злочин, так і у випадках, коли новий умис¬ний злочин вчинено особами, які звільнені від відбування покарання або яким невідбу-ту частину покарання замінено більш м'яким покаранням на підставі статей 75, 79, 81, 82, 83, 85.

2. Деякими статтями Особливої частини КК (зокрема статтями 133, 164, 165, 201)

рецидив тотожних злочинів (так званий спеціальний рецидив) передбачено як кваліфі¬

куючу вчинення злочину ознаку. Ця обставина, як правило, формулюється шляхом вка¬

зівки на вчинення відповідного злочину «особою, раніше судимою за злочин, передба¬

чений цією статтею» або іншим подібним чином.

Якщо рецидив законом не визнається кваліфікуючою ознакою відповідного злочи¬ну, то він може бути врахований як обтяжуюча покарання обставина (п. 1 ч. 1 ст. 67).

3. КК 2001 р. не передбачає інституту визнання особи особливо небезпечним реци¬дивістом. Особи, визнані особливо небезпечними рецидивістами у період дії КК 1960 p., нині такими не є (п. 9 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК). Це означає, що щодо них скасовано всі обмеження та несприятливі правові наслідки, які були пов'язані з фактом визнання їх особливо небезпечними рецидивістами.

4. Не можуть вважатись рецидивом випадки, коли судимість за попередній злочин (злочини) було погашено або знято.

Стаття 35. Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву зло¬чинів

Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфі¬кації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можли¬вості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

1. Ст. 35 встановлює випадки, коли повторність, сукупність та рецидив злочинів

мають кримінально-правове значення. Ці види множинності злочинів враховуються

при: 1) кваліфікації злочинів; 2) призначенні покарання; 3) вирішенні питання щодо

можливості звільнення від кримінальної відповідальності, а також від покарання у ви¬

падках, передбачених КК.

Про особливості кваліфікації при повторності, сукупності та рецидиві злочинів див. коментар до статей 32, 33 і 34, а про особливості призначення покарання при сукупнос¬ті злочинів - коментар до ст. 70. Про призначення покарання при рецидиві злочинів із вчиненням нового злочину (злочинів) до повного відбуття покарання за раніше вчине¬ний злочин див. коментар до ст. 71.

2. Наявність повторності, сукупності та рецидиву злочинів виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статей 45-48.

3. Наявність рецидиву у поєднанні із засудженням до позбавлення волі має своїм наслідком збільшення мінімальної частини покарання, яке винна особа має відбути для отримання можливості умовно-дострокового звільнення, до двох третин строку пока-

Стаття 35 ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА 101

рання, призначеного судом (п. 2 ч. З ст. 81), та збільшення мінімальної частини пока¬рання, яке винний має відбути для отримання можливості заміни невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням, до половини строку покарання, призначеного судом (п. 2 ч. 4 ст. 82).

Наявність рецидиву, пов'язаного із вчиненням після умовно-дострокового звіль¬нення і протягом невідбутої частини покарання нового умисного злочину, має наслід¬ком збільшення мінімальної частини покарання, яке винна особа має відбути для отри¬мання можливості умовно-дострокового звільнення, до трьох четвертих строку пока¬рання, призначеного судом (п. З ч. З ст. 81), та збільшення мінімальної частини покарання, яке винний має відбути для отримання можливості заміни невідбутої части¬ни покарання більш м'яким покаранням, до двох третин строку покарання, призначено¬го судом (п. З ч. 4 ст. 82).

Збільшення мінімальних строків, що їх винний повинен відбути для отримання мож¬ливості умовно-дострокового звільнення, у деяких випадках рецидиву передбачається також і щодо осіб, які вчинили злочини у віці до 18 років (пункти 2, 3 ч. З ст. 107).

За певних умов вчинення нового злочину, який разом з раніше вчиненим злочином (злочинами) становить повторність чи сукупність, призводить до переривання строку давності притягнення до кримінальної відповідальності (ч. З ст. 49) або ж строку дав¬ності виконання обвинувального вироку (ч. 4 ст. 80), внаслідок чого віддаляється мож¬ливість звільнення особи від кримінальної відповідальності або від відбування пока¬рання за раніше вчинений злочин.

Розділ VIII

ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

Стаття 36. Необхідна оборона

1. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоро-нюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достат¬ньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

2. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності пося¬гання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

4. Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

5. Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком криміналь¬ну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

1. Конституція України встановлює, що «кожен має право захищати своє життя та здоров'я, життя та здоров'я інших людей від протиправних посягань». Отже, право на оборону визнано Основним Законом одним із фундаментальних прав людини. Поло¬ження ст. 36 є розвитком та конкретизацією конституційних приписів.

2. Право на необхідну оборону є абсолютним: кожна особа має право вжити заходів оборони від суспільно небезпечного посягання незалежно від того, чи має вона можли¬вість уникнути посягання (втекти, забарикадувати двері тощо) або звернутись за допо¬могою до представників влади чи інших осіб.

3. Дії, вчинені у стані необхідної оборони, якщо при цьому не було перевищено її межі, вважаються правомірними і не можуть бути підставою для притягнення особи не тільки до кримінальної, а й до цивільно-правової чи будь-якої іншої юридичної відпо¬відальності.

Стаття 36 ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА 103

Право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Відповідно до ст. 36 ці умови полягають у такому:

1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захи¬щається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інте¬ресів; г) інтересів держави. Не є необхідною обороною захист особи від правомірного затримання працівниками правоохоронних органів. Водночас захист від явно незакон¬ного затримання розглядається як необхідна оборона навіть у випадках, коли його здійс¬нюють особи, які відповідно до закону мають право на таке затримання. Не вважаються необхідною обороною дії, вчинені у відповідь на напад, умисно спровокований «потер¬пілим» з метою здобути собі переваги особи, яка обороняється;

2) оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК. Закон не називає прямо таке посягання «злочи¬ном», оскільки правомірною вважається оборона не тільки від діяння, яке у криміналь¬но-правовому розумінні є злочином, а й від суспільно небезпечного посягання такої, що не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, чи неосудної особи, яке через відсутність належного суб'єкта не визнається злочином. Суспільно небезпечне посягання може бути не тільки нападом, а й іншою кримінально караною дією (крадіж¬кою, зґвалтуванням тощо). Не виникає стану необхідної оборони у разі «захисту» за¬значених у ч. 1 ст. 36 охоронюваних законом прав та інтересів від діяння, яке через ма-лозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11). Тому, наприклад, вбивство особи, яка проникла в чужий сад для крадіжки кількох яблук, розглядається не як вбив¬ство з перевищенням меж необхідної оборони, а як умисне вбивство (ст. 115);

3) за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною. Вона можлива від наявного посягання, тобто такого, яке вже почалось і ще не закінчилось. Однак у ряді випадків така оборона можлива і до початку або після закінчення посягання. ПВС роз'яснив, що «стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захища¬ється, підстави сприймати загрозу як реальну». Отже, оборона можлива і до початку фізичних дій з боку того, хто посягає, з моменту, коли виникла реальна загроза пося¬гання. Встановлення у приміщеннях, на воротах, дверях різних охоронних пристроїв, що здатні завдати тяжкої шкоди здоров'ю або й позбавити життя (капкани, пристрої з електричним струмом тощо), за загальним правилом, не може вважатися діянням, вчи¬неним у стані необхідної оборони, через його явну передчасність. Проте якщо особа, знаючи, що на неї, її рідних, близьких, ділових партнерів або інших осіб готується на¬пад, з метою його відбиття встановлює або приводить у «бойовий» стан такий охорон¬ний пристрій, і цей пристрій у момент нападу спрацьовує проти нападника (нападни¬ків), вчинене слід розглядати і оцінювати як дії у стані необхідної оборони.

Оборона проти явно закінченого посягання є неправомірною. Якщо ж той, хто за¬хищається, за обставинами справи не міг усвідомити, що посягання закінчилось, його дії (хоча б і після об'єктивного закінчення посягання) вважаються вчиненими в стані необхідної оборони. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предме¬тів від нападника до особи, яка захищається, сам по собі ще не свідчить про закінчення посягання. У випадках так званої запізнілої оборони, коли дії щодо захисту були вчи¬нені в умовах явного припинення посягання, особа, яка оборонялась, несе кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду на загальних підставах;

4) посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається.

Як правило, заподіяння шкоди в процесі «захисту» від уявного нападу підлягає кримі¬

нально-правовій оцінці на загальних підставах. Водночас, за певних обставин такий

захист, який іменується уявною обороною, може бути визнано правомірним. Про по¬

няття уявної оборони та умови її правомірності див. ст. 37 та коментар до неї;

104

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ VIII

5) шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає. Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до посягання особі, то відповідальність, залежно від наслідків, може настати за заподіяння шкоди з необережності;

6) при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необ¬хідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення по¬сягання. Закон не вимагає механічної рівності між засобами і характером оборони та засобами і характером посягання. Правомірним буде і застосування більш серйозних засобів або заподіяння більш значної шкоди, ніж ті, що об'єктивно були достатніми для відбиття нападу, якщо особа, яка оборонялась, не могла правильно оцінити обставини нападу і вибрати абсолютно адекватні засоби оборони чи заподіяти при захисті мініма¬льно необхідну для відбиття нападу шкоду. Проте заподіяння при необхідній обороні явно надмірної шкоди, якщо той, хто оборонявся, розумів, що посягання можна припи¬нити із заподіянням менш значної шкоди, за певних умов може бути визнане переви¬щенням меж необхідної оборони.

4. Правила про необхідну оборону, встановлені ст. 36, поширюються не тільки на звичайних громадян, але з певними особливостями, що стосуються правил застосуван¬ня вогнепальної зброї, спеціальних засобів і фізичної сили,- і на працівників правоохо¬ронних, розвідувальних органів, військовослужбовців.

5. Ч. 4 ст. 36 встановлює, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяган¬ням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. Про зміст поняття «сильне душевне хвилювання» див. комен¬тар до ст. 116.

6. Відповідно до ч. 5 ст. 36 необхідною обороною визнається і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи пред¬метів для захисту від нападу озброєної (будь-якою зброєю) особи, або нападу групи осіб (незалежно від їх озброєності), або для відвернення протиправного насильницько¬го вторгнення у житло чи інше приміщення. За таких обставин правомірним є заподі¬яння тому, хто посягає, будь-якої шкоди. Норма про перевищення меж необхідної обо¬рони (ч. З ст. 36) на ці випадки не поширюється. Про поняття озброєність, житло, інше приміщення див. коментар, відповідно, до статей 257, 260 і 185.

7. Перевищенням меж необхідної оборони закон визнає умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обста¬новці захисту.

Під тяжкою шкодою при перевищенні меж необхідної оборони слід розуміти смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження. Невідповідність тяжкої шкоди, заподіяної тому, хто посягає, небезпечності посягання або обстанов¬ці захисту слід визнавати явною тоді, коли це з урахуванням обставин справи є оче¬видним для кожної людини, отже і для того, хто обороняється. Так, явно невідповідним буде не викликане необхідністю заподіяння тяжкого тілесного ушкодження особі, яка має намір вчинити крадіжку і не робить спроб чинити фізичний опір. Переви¬щенням меж необхідної оборони слід також вважати і випадки, коли особа заподія¬ла тяжку шкоду тому, хто посягає, маючи при цьому можливість відвернути чи припинити посягання із заподіянням явно меншої шкоди й усвідомлюючи наявність такої можливості.

Відповідальність за перевищення меж необхідної оборони настає лише при заподі¬янні шкоди двох видів, а саме: тяжкого тілесного ушкодження; умисного вбивства. Відповідальність за таке перевищення меж необхідної оборони передбачена стаття¬ми 118 і 124. В інших випадках перевищення меж необхідної оборони не є злочином.