3. Випадками, коли громадяни України, відповідно до її міжнародних договорів, не

підлягають відповідальності за КК України у разі вчинення ними злочину за її межами

(принцип покровительства), є, наприклад, випадки, передбачені Угодою між Украї¬

ною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі

в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних органі¬

зацій. Згідно з цією Угодою українські військовослужбовці спільного україно-поль-

ського миротворчого батальйону у разі вчинення ними злочину на території Польщі

несуть кримінальну відповідальність не за КК України, а за КК Польщі, якщо злочин не

пов'язаний з виконанням службових обов'язків, або, хоча й пов'язаний з виконанням

таких обов'язків, але не спрямований виключно проти майна, безпеки України або ви¬

ключно проти особи, майна іншого члена Збройних Сил України або цивільного персо¬

налу України.

4. Положення ч. 2 ст. 7 відтворює правовий принцип ne bis in idem (одна дія двічі

не карається), який випливає із п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та

політичні права, де зазначено, що ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи пока¬

раний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий відпо¬

відно до закону, і ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі

притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопо¬

рушення.

У статтях 35-37 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах цей принцип визначений дещо вужче. Крім того, пункти 2 і 3 ст. 35 Конвенції визначають випадки, коли Договірна Держава не зобов'язана визнавати принцип ne bis in idem.

Стаття 7 ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА 33

Ч. 2 ст. 7 виключає можливість невизнання в Україні вказаного принципу і надає можливість, прямо дозволену ст. 37 цієї Конвенції, для найбільш широкого його тлу¬мачення: громадяни України, особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які за вчинені злочини зазнали покарання за межами України, не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини у будь-якому разі.

Проте закон не встановлює жодних перепон для того, щоб: а) притягнути особу в Україні до іншої, крім кримінальної, відповідальності. Наприклад, за вчинення розбою особа може бути притягнена до кримінальної і цивільно-правової відпо¬відальності, за викрадення шляхом розтрати - до кримінальної, дисциплінарної і матеріальної або цивільно-правової відповідальності тощо; б) два чи більше рази

| притягнути особу до кримінальної відповідальності за вчинення нею двох чи біль¬ше злочинів, незалежно від того, на території України чи за її межами вони були вчинені.

І Під особами, які зазнали покарання, у ч. 2 ст. 7 слід розуміти осіб, які відповідним

судовим рішенням були засуджені з призначенням їм покарання. У межах дії Європей¬ської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах до вказаних осіб належать також особи, які були засуджені без призначення їм покарання, щодо яких було винесено рішення про застосування до них примусових заходів медичного чи ви¬ховного характеру, а так само особи, які були виправдані або звільнені судом від кри¬мінальної відповідальності.

У зв'язку з різним визначенням складу злочину у кримінальному законодавстві різ¬них країн може постати проблема встановлення факту, чи зазнала особа покарання за цей самий злочин або за інший. У таких випадках слід визначити, наскільки точну

І юридичну оцінку отримало фактично вчинене особою діяння. Якщо, наприклад, особа

! вчинила умисне тяжке тілесне ушкодження, що потягло смерть потерпілого, але зазна¬ла покарання за межами України лише за вчинення умисного тяжкого тілесного ушко¬дження, це не виключає можливості притягнення її до кримінальної відповідальності за КК України за вчинене діяння з урахуванням його фактичних наслідків. Те саме стосу¬ється і випадків, коли особа за межами України зазнала стягнення за діяння, яке за за¬конодавством відповідної держави визнається адміністративним порушенням, а за за¬конодавством України - злочином.

Конституція України (статті 4, 9, 25, 26, 61).

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 р. Ратифікова¬ний Україною 19 жовтня 1973 р. (п. 7 ст. 14).

Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах від 15 травня 1972 р. Україна приєдналась до Конвенції 22 вересня 1995р. (статті 35-37).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части¬ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997 р. Ратифікована Україною 6 квітня 2000 р.

Угода між сторонами Північноатлантичного Договору щодо статусу їх збройних сил від 19 червня 1951 p. (cm. 7)

Угода між Державами-учасницями Північноатлантичного Договору та іншими державами, які беруть участь у програмі «Партнерство заради миру», щодо статусу їхніх збройних сил, від 19 червня 1995 р. Ратифікована Україною 2 березня 2000 p. (cm. 1)

Угода між- Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного баталь¬йону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (cm. 10)

Закон України «Про громадянство України» у редакції від 18 січня 2001 р. (статті 1-5).

Закон України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р.

2 3—187

34

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

Стаття 8. Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадян¬ства за межами України

Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Украї¬ні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

1. Іноземцем визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є грома¬

дянином (чи підданим) іншої держави або держав. Іноземцем треба визнавати і колиш¬

нього громадянина України, громадянство якого було припинено внаслідок виходу з

громадянства України, втрати громадянства України або за іншими підставами, перед¬

баченими міжнародними договорами України.

Особою без громадянства, що не проживає постійно в Україні, є особа, яку жод¬на держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином і яка при цьому перебуває на території України тимчасово, без отримання посвідки на постійне проживання (транзитом, як турист, з метою тимчасового працевлаштування тощо), або взагалі ніколи не перебувала в Україні.

2. Згідно з універсальним (космополітичним) і реальним принципами дії закону

про кримінальну відповідальність, встановленими у ст. 8, вказані особи, які вчинили

злочини, передбачені КК України, за її межами, підлягають в Україні відповідальності

за КК України лише у випадках, коли:

і) це прямо передбачено міжнародними договорами;

2) вчинені ними злочини є особливо тяжкими і спрямованими проти прав і свобод громадян України або проти інтересів України.

3. Під випадками, передбаченими міжнародними договорами, розуміється те,

що: а) вчинені злочини належать до міжнародних злочинів або злочинів міжнародно¬

го характеру; б) відповідно до міжнародних договорів України іноземець або особа

без громадянства, яка не проживає постійно в Україні, котрі вчинили вказані злочини,

не користуються імунітетом від кримінальної відповідальності і можуть бути видані

Україні.

Міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру є злочини, щодо яких міжнародними договорами, учасницею яких є Україна, передбачена універсальна (тобто така, що не залежить від місця вчинення злочину і громадянства винної особи) юрисдикція. До них можна віднести геноцид, торгівлю людьми, деякі злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, захоплен¬ня заручників, угон повітряних суден, піратство, фальшивомонетництво, злочини проти осіб, які користуються міжнародним захистом, тощо.

Про перелік осіб, які користуються імунітетом від кримінальної відповідальності, див. коментар до ст. 6, а про видачу особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину,-коментар до ст. 10.

Крім того, хоча це і не зазначено у ст. 8, але випливає із п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права і статей 35-37 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах, на іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно в Україні, також поширюється принцип ne bis in idem, і вони не можуть підлягати в Україні відповідальності за КК України у разі вчинення ними за її межами передбаченого КК України, скажімо, міжнародного злочину або особ¬ливо тяжкого злочину проти інтересів України, якщо за цей злочин вони вже були за¬суджені або виправдані відповідно до закону.

4. Особливо тяжким у контексті ст. 8 є злочин, який визнається таким КК України, а

не кримінальним законом іншої країни. Про поняття особливо тяжкого злочину див.

коментар до ст. 12.

Стаття 9

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

35

5. Поняття «злочин проти прав і свобод громадян України або інтересів України»

є оціночним і має визначатися з урахуванням усіх конкретних обставин справи. Проте основним критерієм віднесення злочинів до цих категорій є загальний, родовий і безпо¬середній об'єкти, а при визначенні злочинів проти прав і свобод громадян України -також наявність відповідного потерпілого.

Зокрема, злочинами проти прав і свобод громадян України слід визнавати передба¬чені КК України злочини проти життя та здоров'я особи, проти волі, честі та гідності особи, проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, більшість злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав громадян, деякі злочини проти вла¬сності та деякі інші. Злочинами проти інтересів України у конкретній ситуації можуть бути визнані злочини проти основ національної безпеки України, деякі злочини проти довкілля, проти громадської безпеки, проти авторитету органів державної влади, орга¬нів самоврядування та об'єднань громадян, проти миру, безпеки людства та міжнарод¬ного правопорядку, злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації тощо. Серед вказаних двох категорій злочинів особливо тяжкими відповідно до КК є злочини, передбачені зокрема ч. З ст. ПО, ч. 1 ст. 111, статтями 112, 113, ч. 1 ст. 114, частинами 1 і 2 ст. 115, ч. 2 ст. 147, частинами 2 і 3 ст. 149, частинами 3 і 4 ст. 152, ч. З ст. 153, ч. З ст. 157, ч. 5 ст. 185.

Європейська конвенція про видачу правопорушників від 13 грудня 1957р. Ратифікована Вер¬ховною Радою України 16 січня 1998р. (статті 10, 35-37).

Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 15 -жовтня 1975 р. Ратифікований Верховною Радою України 16 січня 1998 р.

Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 17 березня 1978 р. Ратифікований Верховною Радою України 16 січня 1998 р.

Договір між Україною і Китайською Народною Республікою про екстрадицію від 10 грудня 1998 р. Ратифікований Верховною Радою України 21 жовтня 1999 р.

Закон України «1 Іро громадянство України» у редакції від 18 січня 2001 p. (cm. І).

Закон України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р.

Закон України «Про біженців» у редакції від 21 червня 2001 р.

Стаття 9. Правові наслідки засудження особи за межами України

1. Вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадя¬нин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за зло¬чин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України.

2. Відповідно до частини першої цієї статті рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави врахо¬вуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.

1. У ч. 1 ст. 9 визначено сукупність умов, за яких правові наслідки вироку суду іно¬земної держави можуть бути враховані в Україні: 1) особою раніше вчинено злочин за межами України; 2) за цей злочин вона засуджена судом іноземної держави; 3) ця особа вчинила новий злочин на території України.

2. Про поняття раніше засудженої особи див. коментар до статей 88-91. Особа не вважається раніше судимою, якщо: суд (у т. ч. суд іншої держави) визнав її винною без призначення покарання; особа відповідно до законодавства іноземної держави була звільнена від покарання, у т. ч. через амністію або помилування, чи відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунуті законом; судимість була погашена чи знята.

2*

36

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

3. Судом іноземної держави є орган, що здійснює судову владу в іншій, крім

Україна, суверенній державі згідно з її законодавством.

Вирок суду - це рішення суду першої інстанції про винність чи невинність відданої до суду особи. Вирок також встановлює міру покарання винному та визначає інші пра¬вові наслідки визнання особи винною.

Згідно з Європейською конвенцією про міжнародну дійсність кримінальних вироків вирок означає встановлення санкції, тобто «будь-якого покарання чи іншого заходу, ясно накладеного на особу стосовно злочину, в Європейському судовому рішенні у кримінальній справі, чи в «ordonance penale». При цьому під останнім розуміється «по¬станова у кримінальній справі» - будь-яке з рішень, винесених в іншій Договірній Державі та перелічених в Додатку III до цієї Конвенції» (зазначений Додаток III містить перелік постанов у кримінальній справі, які вважають за необхідне прирівняти до виро¬ків такі країни, як: Австрія, Данія, Франція, Німеччина, Італія, Люксембург, Норвегія, Швеція, Швейцарія, Туреччина).

Проте, відповідно до Закону України «Про ратифікацію Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків», Україна відмовлятиме у виконанні, зок¬рема: а) санкції за діяння, яку згідно із законодавством України за вчинення відповід¬ного діяння призначає лише адміністративний орган; б) санкцій, винесених за відсутно¬сті підсудного,- a «ordonances penales» Україна виконуватиме та визнаватиме за умови їх постановления лише судовими органами.

Зазначене у ст. 9 не означає можливість врахування правових наслідків вироків, ви¬несених Верховним Судом чи військовими трибуналами колишнього Союзу РСР і су¬дами союзних республік, що входили до його складу, а також Міжнародним криміна¬льним судом, оскільки ці суди не є судами іноземної держави.

4. Згідно з ч. 2 ст. 9 правові наслідки вироку суду іноземної держави врахову¬ються при: а) кваліфікації нового злочину (наприклад, при кваліфікації за ч. 2 ст. 185 крадіжки як повторної, або при кваліфікації за ч. 2 ст. 133 зараження венеричною хворобою як такого, що вчинене особою, раніше судимою за цей злочин); б) призна¬ченні покарання (скажімо, при призначенні покарання за сукупністю вироків (ст. 71) або як обставина, що обтяжує покарання (ч. 1 ст. 67)); в) звільненні від кримінальної відповідальності (особа, засуджена судом іноземної держави, так само, як і особа, засуджена судом України, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за амністією чи помилуванням або за іншими підставами, передбаченими КК); г) звіль¬ненні від покарання (наприклад, при звільненні від покарання за хворобою, вагітних жінок тощо).

5. Правовими наслідками вироку іноземної держави, які можуть бути враховані від¬повідно до ст. 9, є, зокрема, рецидив злочинів, невідбуте покарання та ін. Про поняття рецидиву злочинів і невідбутого покарання див. відповідно ст. 34 і статті 71 і 82 та ко¬ментар до них. До інших правових наслідків вироку іноземної держави можна віднес¬ти: повторність і сукупність злочинів, вид і розмір призначеного покарання, зарахуван¬ня у строк покарання всього періоду, впродовж якого засуджена особа фактично була позбавлена волі, порушення особою обов'язків, пов'язаних з умовно-достроковим звіль¬ненням, тощо.

Проте вказані правові наслідки можуть і не враховуватися. Як випливає із Зако¬ну України «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року», Україна не бере на себе зобов'язання враховувати вироки, винесені су¬дами Азербайджану, Молдови, Вірменії, Росії, Білорусії, Таджикистану, Грузії, Туркменістану, Казахстану, Узбекистану, Киргизії при вирішенні питань про ви¬знання особи особливо небезпечним рецидивістом, встановлення факту вчинення злочину повторно, порушення зобов'язань, пов'язаних з умовно-достроковим звіль¬ненням, тощо.

Стаття 10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

37

КПК Україна (п. 12 cm. 32).

Закон України «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» від 3 березня 1998 р.

Закон України «Про визнання і виконання в Україні рішень іноземних судів» від 29 листопада 2001 р.

Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків, від 28 травня 1970 р. Ратифікована Україною 26 вересня 2002 р.

Закон України «Про ратифікацію Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримі¬нальних вироків» від 26 вересня 2002 р.

Римський статут міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 р. Підписаний від імені України 20 січня 2000 р.

Висновок КС у справі про Римський Статут № З-в/2001 від 11 липня 2001 р.

Інструкція про порядок виконання Європейських конвенцій з питань кримінального судочин¬ства. Затверджена наказом МЮ, ГП, Є Б, МВС, ВС, ДПА, ДДПВП від 29 червня 1999 р. № 34/5/22/103/512/326/73.

Стаття 10. Видача особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, та особи, яка засуджена за вчинення злочину

1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та від¬дання до суду.

2. Іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі цього Кодексу, можуть бути передані для відбування покарання за вчинений злочин тій державі, громадянами якої вони є, якщо така передача передбачена міжнародними договорами України.

3. Іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її тери¬торії, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до криміналь¬ної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування пока¬рання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними догово¬рами України.

1.4. 1 ст. 10 конкретизує положення ст. 25 Конституції України, відповідно до якого громадянин України не може бути виданий іншій державі за жодних обставин, у т. ч. в разі вчинення ним злочину за межами України, а також поширює його на осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні, якщо очікуваним наслідком видачі останніх є притягнення їх до кримінальної відповідальності та віддання до су¬ду. У разі вчинення злочину за межами України особою без громадянства, що постій¬но проживає в Україні, вона може бути видана іноземній державі для здійснення що¬до неї інших примусових заходів, крім притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду.

При визначенні поняття «вчинення злочину за межами України» слід врахову¬вати, що злочин вважається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України, або якщо його вико¬навець або хоча б один із співучасників діяв на території України (див. коментар до ст. 6).

2. Із норм частин 2 і 3 ст. 10 випливає, що:

1) іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі

38

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

КК України, не можуть бути передані для відбування покарання державі: а) громадяна¬ми якої вони не є; б) громадянами якої вони є, якщо така передача не передбачена між¬народними договорами України;

2) особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчини¬ли злочини на території України і засуджені за них на підставі КК України, не мо¬жуть бути передані для відбування покарання іншій державі, якщо інше прямо не передбачено міжнародним договором, учасниками якого є Україна і відповідна держава;

3) іноземці, а також особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини за межами України і перебувають на її території, якщо вони не засуджені за них на підставі КК України, можуть бути: а) видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду, якщо така видача передбачена міжнародними договорами України. Притягнення ж їх до відповідальності за КК України не виключається, якщо їх видача не передбачена міжнародними догово¬рами України; б) передані іноземній державі для відбування покарання, якщо така пе¬редача передбачена міжнародними договорами України.

3. Умова про те, що передача має бути передбачена міжнародним договором, означає, що за відсутності такого багатостороннього чи двостороннього договору пере¬дача відбутися не може (питання про передачу не може бути вирішене і в дипломатич¬ному порядку), і містить у собі інші, додаткові умови. При цьому умови, за яких особа може бути видана іншій державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду, і умови, за яких особа може бути передана іншій державі для відбу¬вання покарання, зазвичай є дещо різними.

Крім того, різними можуть бути і додаткові умови видачі або передачі, визначені тим чи іншим міжнародним договором України.

Так, згідно з Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня1993 р. особа може бути видана лише за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Сторін тягнуть покарання у виді позбавлення волі на строк не менше одного року або інше більш тяжке покарання, а передана для відбування покарання - якщо вона позбавлена волі на строк не менше ше¬сти місяців або до неї застосоване більш тяжке покарання.

Відповідно до умов, визначених Європейською конвенцією про передачу засудже¬них осіб, особу може бути передано іншій державі для відбування покарання, якщо: а) ця особа є громадянином держави виконання вироку; б) вирок є остаточним; в) на час отримання запиту про передачу засуджена особа має відбувати покарання, як пра¬вило, впродовж якнайменш шести місяців або якщо їй винесено вирок до ув'язнення на невизначений строк; г) на передачу згодна засуджена особа або, з урахуванням її віку або фізичного чи психічного стану,- її законний представник; д) діяння, на підставі якого було винесено вирок, є злочином згідно із законодавством держави виконання вироку; є) держава винесення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженої особи.

Дещо інші умови видачі передбачені Європейською конвенцією про видачу право¬порушників і Додатковими протоколами до неї. Так, видача не здійснюється, якщо зло¬чин, у зв'язку з яким вона запитується, розглядається як: а) політичний чи пов'язаний з політичним, а так само звичайний, якщо є достатні підстави вважати, що запит на вида¬чу зроблено з метою переслідування або покарання особи на підставі її раси, релігії, національної належності чи політичних переконань. До політичних злочинів не нале¬жать: вбивство або замах на вбивство глави держави чи члена його сім'ї; злочини проти людства, зазначені у Конвенції про запобігання злочинові геноциду та покарання за нього; злочини, перелічені у ст. 50 Конвенції про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях, ст. 51 Конвенції про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які по¬терпіли корабельну аварію, зі складу збройних сил на морі, ст. 147 Конвенції про за-

Стаття 10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

39

хист цивільного населення під час війни; будь-які порушення законів і звичаїв війни, крім тих, що передбачені у зазначених положеннях Женевських конвенцій; б) військо¬вий (якщо він не є злочином за звичайним кримінальним правом. При цьому видачу за вчинення загальнокримінальних злочинів, що також є військовими злочинами, може бути здійснено Україною лише за умови, якщо особу, видача якої запитується, не буде піддано кримінальному переслідуванню за військовим правом або законом); в) фінансовий (пов'язаний з податками, зборами, митом та валютою).

Погодившись із визначеннями політичних, військових та фінансових злочинів, Україна Законом про ратифікацію даної Конвенції і Протоколів до неї залишила за со¬бою право вирішувати в кожній окремій справі, задовольняти чи не задовольняти запит про видачу правопорушника, а також зобов'язалась здійснювати видачу лише тих осіб, які вчинили злочини, що караються позбавленням волі на строк не менше одного року або більш суворим покаранням. Україна може відмовити у видачі іноземця і з огляду на те, що за її законодавством злочин вважається частково вчиненим на її території (див. ст. 6 КК, ст. 7 Конвенції). Вказаною Конвенцією передбачені й інші обставини, які мо¬жуть перешкодити такій видачі.

Згідно з Договором між Україною та Китайською Народною Республікою про екст¬радицію передача не може відбутися, якщо: а) діяння не підпадає під поняття «злочин» згідно із законодавством хоча б однієї із Сторін; б) за вчинення даного злочину перед¬бачене покарання у виді позбавлення волі (згідно із законодавством України), або тю¬ремного ув'язнення (згідно із законодавством Китаю) на строк менш як один рік або більш м'яке покарання; в) до закінчення призначеного строку покарання залишається менше шести місяців; г) особі надано притулок згідно із законодавством України або якщо кримінальна справа згідно із законодавством України у даному разі порушується лише за приватною скаргою потерпілого тощо. Крім того, у видачі може бути відмов¬лено з інших підстав (наприклад, з огляду на характер злочину, вік, стан здоров'я та інші особистісні характеристики особи, видача якої вимагається).

Як правило, всі міжнародні договори, що стосуються видачі, учасниками яких є Україна, грунтуються на принципах, відповідно до яких, зокрема: 1) злочин, за вчинен¬ня якого вимагається видача, має визнаватися злочином і за законами держави, де зна¬ходиться винна особа (принцип тотожності); 2) якщо за законами держави, яка вимагає видачі, за цей злочин передбачено смертну кару, ця держава надає гарантії її незастосу-вання до вказаної особи; 3) якщо вимога про видачу має на меті притягнення особи до кримінальної відповідальності, держава, яка вимагає видачі, повинна надати докази вчинення злочину; 4) передача засудженого для відбування покарання можлива лише після набрання законної сили вироком суду.

Відтак, нормативними підставами видачі (передачі, екстрадиції) злочинця, крім ст. 10 КК, є багатосторонні та двосторонні угоди про: 1) видачу правопорушників та про передачу засуджених осіб (такі ратифіковані Україною договори укладені, зокрема, з Грузією, Азербайджанською Республікою, Латвійською Республікою, Республікою Узбекистан, Китайською Народною Республікою, Республікою Казахстан, Республікою Вірменія, Республікою Індія); 2) правову допомогу у кримінальних справах (такі рати¬фіковані Україною договори укладені, зокрема, з Республікою Польща, Литовською Республікою, Республікою Молдова, Естонською Республікою, Латвійською Республі¬кою, Монголією, Канадою, Соціалістичною Республікою В'єтнам, Сполученими Шта¬тами Америки, Республікою Індія, Федеративною Республікою Бразилія), а також 3) окремі положення відповідних угод про боротьбу з окремими видами злочинів. Крім перелічених нижче міжнародних угод, укладених Україною, юридичну силу, згідно зі ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України», зберігають угоди, укладені СРСР з Угорщиною, Фінляндською Республікою, Австрійською Республікою, Алжи¬ром, Республікою Кіпр.

4. У разі, якщо іноземець або особа без громадянства, що постійно не проживає в

40

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ 11

Україні, вчинили злочини на території кількох держав, питання про видачу їх одній із них вирішується дипломатичним шляхом на підставі міжнародних договорів України. При цьому обов'язковою умовою видачі звичайно є те, що винний має нести відпові¬дальність за всі вчинені ним злочини, незалежно від того, на території якої держави вони вчинені.

5. Відповідно до Конституції України іноземцям та особам без громадянства, у т. ч. тим, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, рішенням Президента України може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. Але відповідний закон ще не прийнято, що виключає можливість застосування цієї конституційної норми.

6. Оскільки згідно з ст. 10 існують категорії осіб, які не можуть бути видані інозем¬ній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду (по¬дібні положення існують і в кримінальних законах інших країн), то відповідні міжнаро¬дні акти передбачають можливість забезпечення судового переслідування осіб, які вчи¬нили злочини, шляхом виконання вироків за клопотанням іншої держави, у якій було винесено вирок.

Так, відповідно до Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків, відповідна Договірна Держава є компетентною виконувати вирок суду України за запитом України щодо санкцій, що включають позбавлення волі, штраф, конфіска¬цію майна, позбавлення прав. (Про поняття вирок і санкція, як вони розуміються у цій Конвенції, див. коментар до ст. 9).

Зазначений вирок може виконуватися тільки у разі, якщо згідно із законодавством цієї Держави діяння, за яке була встановлена санкція судом України, було б злочином у разі його вчинення на території цієї Держави, та особа, якій було встановлено санкцію, підлягала би покаранню в разі, якщо вона вчинила б це діяння на території цієї Дер¬жави. При цьому Україна може запитати іншу Договірну Державу виконати санкцію, лише якщо виконано одну чи більше з таких умов, зокрема: а) засуджена особа постій¬но проживає в цій Державі; б) виконання санкції в цій Державі вірогідно покращить перспективи соціальної реабілітації засудженої особи; в) вказана Держава є Державою походження засудженої особи і заявила про своє бажання прийняти відповідальність за виконання такої санкції; г) Україна вважає, що вона сама не може виконати санкцію, а ця Держава може.

Конституція України (ч. 2 ст. 25, ч. 2 ст. 26 і п. 26 ч. І ст. 106).

Європейська конвенція про видачу правопорушників від ІЗ грудня 1957р. Ратифікована Україною 16 січня 1998 р.

Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 15 жовтня 1975 р. Ратифікований Україною 16 січня 1998 р.

Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 17 березня 1978р. Ратифікований Україною 16 січня 1998р.

Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 p. CPCP приєднався до Кон¬венції 23 березня 1989 p. (cm. 36).

Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків, від 28 травня 1970 р. Ратифікована Україною 26 вересня 2002 р.

Європейська конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 р. Україна приєд¬налась до Конвенції 22 вересня 1995 р.

Додатковий протокол до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб, від 18 груд¬ня 1997 р. Ратифікований Україною 3 квітня 2003 р.

Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 р. (Мінська конвенція). Ратифікована Україною 10 листопада 1994 р. (розділ IV).

Стаття 10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

41

Протокол до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 29 березня 1997р. Ратифікований Україною 3 березня 1998р.

Конвенція про передачу осіб, які страждають на психічні розлади, для проведення примусо¬вого лікування від 28 березня 1997р. Ратифікована Україною 11 січня 2000р.

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 p. (cm. 14).

Декларація ООН про територіальний притулок від 14 грудня 1967 р.

Закон України «Про ратифікацію Європейської конвенції про видачу правопорушників, 1957 рік, Додаткового протоколу 1975 року та Другого додаткового протоколу 1978 року до Конвенції» від 16 січня 1998 р.

Висновок КС у справі про Римський Статут № З-в/2001 від 11 липня 2001 р.

Інструкція про порядок виконання Європейських конвенцій з питань кримінального судо¬чинства. Затверджена наказом МЮ, ГП, СБ, МВС, ВС, ДПА, ДДПВП від 29 червня 1999 р. Mb 34/5/22/103/512/326/73.

Інструкція про порядок підготовки, передачі та виконання органами прокуратури України звернень про правову допомогу у кримінальних справах. Затверджена наказом ГП № 8/1 від 28 .жовтня 2002 р.

Розділ III ЗЛОЧИН, ЙОГО ВИДИ ТА СТАДІЇ

Стаття 11. Поняття злочину

1. Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне ді¬

яння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

2. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить

ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малознач-

ність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла запо¬

діяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

1. Наведене у ч. 1 ст. 11 поняття злочину є формально-матеріальним. Із нього ви¬

пливає, що злочином є діяння (дія або бездіяльність), якому властиві такі обов'язкові

ознаки: 1) це діяння вчинене суб'єктом злочину; 2) воно є винним; 3) вказане діяння є

суспільно небезпечним; 4) відповідне діяння передбачене чинним КК. Останнє, крім

того, має на увазі, що обов'язковою ознакою злочину є також 5) кримінальна караність.

Відсутність хоча б однієї з цих ознак вказує на відсутність злочину.

Водночас, не є обов'язковою ознакою злочину аморальність: поряд з аморальними КК передбачає як злочини діяння, що не суперечать сучасній суспільній моралі (так звані квазізлочини), а також діяння, що є нейтральними щодо моралі (більшість необе¬режних злочинів, низка злочинів у сфері господарської діяльності, деякі службові злочи¬ни, які можуть бути вчинені за мотивами неправильно зрозумілих інтересів служби тощо).