3. Якщо за наявності інших передбачених ст. 38 умов затримуваній особі умисно

заподіяна шкода, що явно перевищує необхідну, особа, яка здійснювала затримання,

несе відповідальність у випадках, передбачених статтями 118 та 124. Заподіяння при

затриманні менш значної, ніж смерть і тяжкі тілесні ушкодження, хоча б і надмірної

шкоди не тягне за собою кримінальної відповідальності. Під тяжкою шкодою при пе¬

ревищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, слід розуміти смерть особи

або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження.

Якщо особа, яка здійснює затримання, внаслідок опору особи, яка вчинила злочин, не могла за обставинами справи усвідомлювати невідповідність вжитих нею заходів обстановці затримання, відповідальність за перевищення заходів, необхідних для за¬тримання, не настає.

4. Слід відрізняти затримання особи, яка вчинила злочин, від інших обставин, що

108

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ VIII

виключають злочинність діяння, зокрема, від необхідної оборони. Проте у випадках, коли особа, яка вчинила злочин, намагається ухилитись від правомірного затримання із застосуванням насильства або використовує для цього зброю чи інші знаряддя, з допо¬могою яких можуть бути завдані фізичні ушкодження, її дії слід розглядати як суспіль¬но небезпечне посягання, а спрямовані на відбиття такого посягання дії осіб, які нама¬гаються її затримати, слід розглядати як вчинені у стані необхідної оборони від такого посягання, і оцінювати за правилами ст. 36.

5. Положення ст. 38 поширюються і на вчинені за зазначених у ній обставин дії працівників правоохоронних органів, інших осіб, уповноважених відповідно до зако¬ну затримувати правопорушників. За інших обставин дії таких осіб, спрямовані на затримання правопорушників, використання при цьому зброї та спеціальних засобів мають відповідати вимогам щодо їх правомірності, які встановлюються спеціальними законами та виданими у відповідності з ними підзаконними нормативно-правовими актами.

6. Конституцією та законами України встановлено випадки, коли затримання не до¬пускається навіть за наявності умов, зазначених у ст. 38. Зокрема, не допускається за¬тримання службових осіб, які користуються правом недоторканності. Такими службо¬вими особами є Президент України, який на час виконання ним повноважень користу¬ється правом недоторканності, народний депутат України, який не може бути затриманий без згоди Верховної Ради України, та суддя, який не може бути затриманий без згоди Верховної Ради України до винесення щодо нього обвинувального вироку судом.

Не є правомірними дії, спрямовані у ситуаціях, передбачених ст. 38, на затримання і доставления органам влади службової особи, яка користується правом недоторканності, якщо її службове становище відоме тому, хто здійснює затримання. У цих випадках дії, спрямовані на затримання, залежно від обставин справи можуть кваліфікуватись за статтями 146, 346, 371, 377 чи іншими статтями КК.

Затримання за зазначених вище обставин не є злочином, якщо особа (особи), яка здійснює затримання, не знала, що затримуваний є суддею або народним депутатом України. Однак у разі пред'явлення посвідчення чи іншого документа, що засвідчує особу та службове становище судді чи народного депутата України, будь-які дії, спря¬мовані на затримання, мають бути припинені, а особа, яка є народним депутатом України чи суддею - негайно звільнена. У разі продовження дій, спрямованих на за¬тримання, після того, як з'ясовано, що затримуваний є народним депутатом України чи суддею, особа, яка вчинила такі дії, підлягає за це кримінальній відповідальності на загальних підставах залежно від обставин справи та характеру заподіяної при затри¬манні шкоди.

Конституція України (статті 80, 105, 126).

КПК (статті 106, 115, 139).

Закон України «Про Державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 р. в редакції від 24 грудня 1993 p. (cm. 22).

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 11-15-1).

Закон України «Про державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 p. (cm. 8).

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. (статті 24, 25).

Закон України «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1992 р. в ре¬дакції від 22 березня 2001 p. (cm. 27).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року (ст. 13).

Закон України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» від 4 березня 1998 року (ст. 18).

Постанова ПВС від 26 квітня 2002 р. № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (пункти 3, 6).

Стаття 39 ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА 109

Стаття 39. Крайня необхідність

1. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо за¬грожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в да¬ній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвер¬нена шкода.

3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, ви¬кликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

1. Крайня необхідність є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шко¬ду правоохоронюваним інтересам третіх осіб (непричетних до ситуації, що склалась) із метою відвернення небезпеки, яка загрожує особі, її правам чи правам інших громадян, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це кримінальній відповідальності.

2. Стан крайньої необхідності виникає за наявності таких ознак:

1) існує небезпека зазначеним у ст. 39 об'єктам, яка виникла під впливом стихійних

сил природи, дії механізмів, поведінки тварин, фізіологічних процесів, які відбуваються

в організмі людини, а у деяких випадках-дій або бездіяльності людей, які можуть бути

як протиправними, так і правомірними.

Стан крайньої необхідності виникає лише у тих випадках, коли небезпека загрожує благам, правам та інтересам, які охороняються законом. Тому положення про дії у стані крайньої необхідності не можуть стосуватись, наприклад, ситуації, коли дії, що заподію¬ють шкоду, вчинені злочинцем з метою відвернути знищення чи пошкодження викра¬деного майна, предметів контрабанди, наркотичних засобів. Не буде крайньої необхід¬ності і у тому випадку, коли небезпечна ситуація є наслідком поведінки особи, яка опи¬нилась у цій ситуації.

Якщо небезпека створюється суспільно небезпечним посяганням іншої особи (осіб), дії, вчинені для відвернення такої небезпеки, оцінюються відповідно до положень про необхідну оборону (ст. 36). Проте у випадках, коли небезпечна ситуація є наслідком раніше вчиненого суспільно небезпечного діяння, правомірність дій, вчинених для її відвернення, має визначатись за правилами про крайню необхідність;

2) небезпека є наявною, тобто такою, яка безпосередньо загрожує завдати шкоди правоохоронюваним правам та інтересам або вже її завдає;

3) небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи. Проте у випадку, ко¬ли особа в ситуації, що склалась, не могла усвідомити відсутність небезпеки, вчинене нею розцінюється як вчинене в стані крайньої необхідності. Якщо особа не усвідомлю¬вала, але могла усвідомити відсутність небезпеки, вона підлягає кримінальній відпові¬дальності на загальних підставах.

3. Заподіяння шкоди внаслідок дій, вчинених у стані крайньої необхідності, вважа¬

тиметься правомірним, якщо:

а) небезпека за даних обставин не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом,

окрім заподіяння шкоди;

б) завдана шкода є менш значною, ніж відвернена шкода, або хоча б рівнознач¬

ною їй.

Для правильної оцінки правомірності заподіяння шкоди у стані крайньої необхід¬ності важливого значення набуває питання про критерії співставлення розмірів запо-

по

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ VIII

діяноїта відверненої шкоди. Вирішення цього питання стає особливо складним у ви¬падках, коли заподіяна шкода та відвернена шкода стосуються різнотипних суспіль¬них благ чи інтересів (наприклад, коли шкоду заподіяно здоров'ю людини задля від¬вернення екологічної катастрофи). На даний час чітких і всеохоплюючих критеріїв оцінки розміру заподіяної та відверненої шкоди законодавством та судовою практи¬кою не вироблено. Однак при співставленні заподіяної і відверненої шкоди шкода для життя чи здоров'я людини, як правило, вважається такою, що має більше значення, аніж майнова шкода.

4. За змістом ст. 39 для правомірності заподіяння шкоди особою, яка діє у стані крайньої необхідності, достатньо, щоб відвернена шкода була рівнозначною заподіяній шкоді. Однак це положення закону не може тлумачитись як дозвіл на врятування у не¬безпечній ситуації свого власного життя (здоров'я), життя (здоров'я) рідної чи близької особи шляхом дій, внаслідок яких інша людина позбавляється життя або завдається відповідна шкода її здоров'ю.

5. Заподіяння особою шкоди за відсутності ознак крайньої необхідності, а так само заподіяння особою, котра діє у стані крайньої необхідності, шкоди, яка не може мати своїм наслідком відвернення небезпеки, тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах.

6. Ч. 2 ст. 39 містить поняття перевищення меж крайньої необхідності, раніше неві¬доме вітчизняному кримінальному законодавству.

Конкретний випадок може вважатись перевищенням меж крайньої необхідності якщо:

а) у ситуації, в якій було заподіяно шкоду, наявні ознаки стану крайньої необхід¬

ності;

б) заподіяна шкода є більш значною, аніж шкода, яку особі, що діяла у стані край¬

ньої необхідності, вдалось відвернути;

в) шкода заподіяна внаслідок умисних дій особи.

Особа, яка допустила перевищення меж крайньої необхідності, за відсутності об¬ставин, передбачених ч. З ст. 39, підлягає кримінальній відповідальності за вчинені дії. Такі дії оцінюються з врахуванням пом'якшуючої обставини, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 66.

Необережне заподіяння шкоди особою, яка діяла у стані крайньої необхідності, не є перевищенням меж крайньої необхідності навіть у тих випадках, коли заподіяна шкода є більш значною, аніж відвернена шкода.

7. Ч. З ст. 39 передбачає ситуації, коли перевищення меж крайньої необхідності не буде вважатись злочином і не має своїм наслідком кримінальної відповідальності особи. Під дію цієї норми підпадають випадки, коли небезпека, що загрожувала особі, яка опинилась у стані крайньої необхідності, викликала у неї сильне душевне хвилю¬вання, і це позбавило особу можливості правильно оцінити співвідношення шкоди, яка могла виникнути внаслідок небезпеки, і шкоди, яка згодом реально була завдана внаслідок дій цієї особи. Про поняття сильного душевного хвилювання див. коментар до статей 66 і 116.

8. Крайня необхідність не звільняє особу від цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду. Проте цивільне законодавство для випадків, коли шкоду завдано дія¬ми, спрямованими на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інте¬ресам іншої фізичної чи юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими способами, надає суду широкі можливості для справедливого вирішення питання про відшкодування, зокрема, воно передбачає можливість покла¬дення обов'язку повного чи часткового відшкодування на особу, в інтересах якої діяв той, хто завдав шкоди, або і повного чи часткового звільнення обох цих осіб від від¬шкодування шкоди.

ЦК(ст. 1171).

Стаття 40

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

111

Стаття 40. Фізичний або психічний примус

1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду право-охоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Ко¬дексу.

1. Під фізичним примусом у цій статті розуміється застосування щодо особи фізич¬

ного насильства з метою примушення її до вчинення протиправних дій або до проти¬

правного невчинення певних дій всупереч її волі.

Дії, які є фізичним примусом: 1) або позбавляють особу, щодо якої застосовані, фі¬зичної можливості діяти (внаслідок зв'язування, позбавлення волі із замкненням у при¬міщенні, заподіяння тілесних ушкоджень, що призвели до втрати свідомості, тощо); 2) або спрямовані на те, щоб зламати психологічний опір особи і змусити її вчинити заборонене законом діяння (при мордуванні, катуванні тощо).

2. Під психічним примусом розуміється вплив на психіку особи з метою змусити її всупереч її волі до вчинення певних протиправних дій або до протиправної бездіяльно¬сті. Психічним примусом, зокрема, є: а) погроза застосування відповідного фізичного насильства, у т. ч. за допомогою зброї; б) застосування або погроза застосування насиль¬ства щодо рідних, близьких, інших осіб, доля яких є важливою для особи, від якої ви¬магають вчинення певних дій чи бездіяльності; в) знищення або погроза знищення майна, що належить потерпілому, його рідним, близьким, іншим особам, доля яких є важливою для особи, від якої вимагають вчинення певних дій чи бездіяльності; г) по¬гроза розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці; д) вплив на пси¬хіку особи за допомогою гіпнозу або інших подібних засобів.

3. Під шкодою правоохоронюваним інтересам у ст. 40 слід розуміти не лише май¬нову шкоду, шкоду для життя, здоров'я людей, довкілля чи іншу шкоду, прояви якої є очевидними, але також і немайнову шкоду чи небезпеку заподіяння шкоди будь-якому об'єкту, що охороняється кримінальним законом.

4. Кримінальна відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним

інтересам під впливом фізичного примусу повністю виключається у випадках, зазначе¬

них у ч. 1 ст. 40.

Питання про відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інте¬ресам під впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа зберігала можливість ке¬рувати своїми діями, а так само під впливом психічного примусу відповідно до ч. 2 ст. 40 вирішується на основі положень КК про крайню необхідність. Фізичний чи пси¬хічний примус у таких випадках має розглядатись як своєрідний прояв небезпеки, яка загрожує особі, її рідним, близьким, іншим людям, доля яких є важливою для даної особи, їх законним правам та інтересам.