3. Об'єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незакон¬ному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України.

Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну терито¬рію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб, включаючи використання з цією метою трубопро¬відного транспорту та ліній електропередачі. Предмети контрабанди можуть бути пе¬реміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення предметів у не-супроводжувальному багажі чи поштою.

Обов'язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення- це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України (про поняття останнього див. коментар до статей ПО, 331), за винятком меж території спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.

У ст. 201 такі способи контрабанди, як переміщення через митний кордон поза митним контролем та з приховуванням від митного контролю, поширюються лише на

472

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

товари. Переміщення через митний кордон інших предметів контрабанди, перелічених у ч. 1 ст. 201, визнається контрабандою у разі, коли таке переміщення здійснюється будь-яким незаконним способом.

Переміщення предметів через митний кордон України поза митним контролем означає їх переміщення: 1) поза місцем розташування митного органу; 2) в розташу¬ванні митниці, але поза зоною митного контролю; 3) поза часом здійснення митного оформлення (тобто до відкриття чи після закриття митниці, яка є тимчасовою або пра¬цює не цілодобово); 4) з використанням незаконного звільнення від митного контролю шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу.

Переміщення предметів через митний кордон України поза митним контролем осо¬бою, яка водночас перетинає державний кордон України поза пунктами пропуску, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201, 331.

Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митно¬го контролю - це їх переміщення: 1) з використанням тайників (спеціально, з метою вчинення контрабанди, виготовлених або обладнаних схованок у транспортних засобах, устаткуванні, тарі, предметах одягу тощо); 2) з використанням інших засобів або спо¬собів, що утруднюють виявлення предметів (з приховуванням предметів в організмі чи на тілі людини або тварини, в одязі, взутті, головному вбранні, в порожнинах транспорт¬ного засобу, в багажі, продуктах харчування, речах особистого користування тощо); 3) шляхом надання одним предметам вигляду інших через істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, а також їх тари, упаковки тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди до предметів іншого виду (так зване камуфлювання справжнос¬ті); 4) з поданням митному органу України як підстави для переміщення предметів че¬рез митний кордон певних документів: а) підроблених; б) одержаних незаконним шля¬хом (наприклад, у результаті надання уповноваженій особі як підстави для видачі до¬кументів завідомо неправдивих відомостей або внаслідок зловживання службовою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); в) що містять неправ¬диві дані (щодо ваги, кількості асортименту, найменування, вартості предметів, їх ін¬ших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються).

Використання підробленого документа охоплюється поняттям «приховування від митного контролю» і додаткової кваліфікації за ч. З ст. 358 не потребує. Якщо службо¬ва особа, котра вчинила службове підроблення, передала іншій особі завідомо неправ¬дивий документ, усвідомлюючи, що той використовуватиметься для вчинення контра¬банди, дії винного мають кваліфікуватися не лише за ст. 366, а й за ч. 5 ст. 27 і ст. 201 як пособництво контрабанді.

Підставою для переміщення предметів через митний кордон є визначені норматив¬ними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон. Зокрема, це можуть бути митна декларація, контракт, коносамент, ліцензія, квота, товарно-супровідні документи, дозвіл відповідних держав¬них органів (наприклад, Державної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України, ДСЕК).

Такі документи, як дозволи служби екологічного контролю, сертифікати про похо¬дження товарів, фітосанітарні та ветеринарні сертифікати, сертифікати відповідності, банківські документи щодо розрахунків за контрактами, довідки про проведення декла¬рування валютних цінностей, доходів та майна, що належать резиденту України і зна¬ходяться за її межами або довідки про відсутність за межами України валютних ціннос¬тей і майна та деякі інші, хоч і необхідні для здійснення митного оформлення і вплива¬ють врешті-решт на винесення митним органом рішення про пропуск конкретних предметів через митний кордон, не є власне підставою для переміщення товарів або інших предметів через митний кордон. Тому використання таких сфальсифікованих документів не утворює коментованого складу злочину і за наявності для цього підстав може кваліфікуватись за ст. 358 або ст. 366.

Стаття 20і

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

473

Під незаконним переміщенням історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних, вибухових речовин, зброї, боєприпасів (крім гладкостволь-ної мисливської зброї та бойових припасів до неї"), стратегічно важливих сировинних товарів через митний кордон слід розуміти їх переміщення: 1) поза митним контролем; 2) з приховуванням від митного контролю; 3) поєднане з недекларуванням; 4) за відсут¬ності належного дозволу, якщо його наявність є обов'язковою.

Переміщення товарів визнається злочином лише за умови, що воно вчинене у вели¬ких розмірах. Контрабанда товарів вважається вчиненою у великих розмірах, якщо їхня вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів грома¬дян (примітка до ст. 201).

Переміщення товарів поза митним контролем або з приховуванням від митного кон¬тролю, однак не у великих розмірах, тягне адміністративну відповідальність згідно з МК. Незаконне вивезення з України або ввезення на її територію об'єктів тваринного і рослинного світу (зоологічних і ботанічних колекцій, тварин і рослин, занесених до Червоної книги України тощо) тягне адміністративну відповідальність за ст. 88 КАП за умови, що ці дії не містять складу злочину, передбаченого ст. 201.

Вартість предметів контрабанди визначається за національною валютою України за допомогою нормативних актів про ціни та ціноутворення на відповідні товари, вільних ринкових цін на них, а у разі їх відсутності таких цін - на підставі висновків товарознав¬чої експертизи.

У разі, якщо предмет контрабанди відсутній (знищений, реалізований, вивезений за межі України або місце його знаходження невідоме) чи істотно змінився (пошкоджений тощо), при визначенні його вартості використовуються відомості, які містяться у доку¬ментах. Вартість може визначатись на підставі цін на ідентичні або на подібні товари відповідно до порядку, встановленого митним законодавством.

Дії особи, яка мала умисел на незаконне переміщення через митний кордон товарів у великому розмірі, але перемістила їх (у т. ч. за домовленістю з іншими особами) не¬великими частинами, вартість кожної з яких є меншою від тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, слід розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ст. 201.

Контрабанда, якщо метою незаконного переміщення предметів було ухилення від сплати обов'язкових платежів, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201, 212. Правова оцінка зазначених дій як ідеальної сукупності зумовлена тим, що здійснюване легально переміщення через митний кордон України товарів пов'язане зі сплатою до чи в момент їх переміщення ПДВ, акцизного збору, мита, ін¬ших обов'язкових платежів. Кваліфікація за сукупністю вважається правильною на тій підставі, що вказані злочини мають різні об'єкти посягань, ст. 212 не конкретизує спо¬сіб ухилення від оподаткування (а отже, ним може бути і недотримання митних проце¬дур). Крім цього, у деяких випадках незаконного переміщення предметів через митний кордон відсутній мотив, притаманний ст. 212,- бажання ухилитись від сплати обов'яз¬кових платежів.

У разі, коли винний спочатку вчинює контрабанду товарів у великих розмірах, а згодом здійснює операції з незаконно переміщеними через митний кордон предметами, які приховує від оподаткування, вчинене утворює реальну сукупність злочинів, перед¬бачених статтями 201, 212.

Декларування товарів не своїм найменуванням, наприклад, декларування під іншим кодом товарної номенклатури, умисне заниження митної вартості, повідомлення заві-домо недостовірних даних про країну походження або митний режим товарів (так зва¬ний псевдотранзит або «утеплення» оподатковуваних товарів, ввезення товарів під ви¬глядом виставкового майна) за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 222, має розцінюватись як шахрайство з фінансовими ресурсами (надання завідомо неправ¬дивої інформації з метою отримання пільг щодо податків) або кваліфікуватися за ст. 212. Умисне ввезення в Україну під виглядом транзиту предметів фактично з метою

474

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

їх реалізації на території України за наявності підстав кваліфікується як контрабанда, оскільки у даному разі до митного органу як підстава для переміщення предметів по¬даються документи, які містять неправдиві дані. В інших випадках порушення зо¬бов'язання про зворотне вивезення чи зворотне ввезення предметів або про транзит має тягнути адміністративну відповідальність згідно з МК.

Контрабанда є злочином з формальним складом. До визначення моменту закінчен¬ня контрабанди потрібно підходити диференційовано і враховувати те, відбувається ввезення чи вивезення предметів злочину, а також місце здійснення протиправних дій. В Україні створені і діють спеціальні митні зони, функціонують внутрішні митниці, які розміщені на митному кордоні там, де він збігається з межами спеціальних митних зон. Якщо предмети ввозяться на митну територію України або вивозяться із спеціальних митних зон на решту митної території, контрабанда має розглядатись як закінчений злочин у разі фактичного переміщення предметів через митний кордон. При цьому не має значення, вдалося чи ні винному вивезти предмети контрабанди за межі зони мит¬ного контролю.

Якщо предмети вивозяться за межі митної території України або ввозяться з іншої частини митної території до спеціальних митних зон, контрабанда визнається закінче¬ною після вчинення дій, спрямованих на реалізацію наміру відповідно ввезти чи вивез¬ти предмети,- з моменту виявлення їх під час митного контролю.

Добровільна відмова від вчинення контрабанди можлива лише на стадії готування до незаконного переміщення предметів через митний кордон або незакінченого замаху на його вчинення, коли особа усвідомлює можливість доведення злочину до кінця, але з власної ініціативи відмовляється від цього. Добровільна відмова виключається, якщо особа видає предмети контрабанди у зв'язку з оголошенням їй рішення про проведення особистого огляду (виняткова форма митного контролю), огляду або переогляду транс¬портних засобів, товарів та інших предметів, оскільки у даному разі порушник митного законодавства розуміє об'єктивну неможливість доведення злочинного наміру до кінця через наявність нездоланної перешкоди.

4. Суб'єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку, у т. ч. особа, яка

користується правом дипломатичного імунітету. Дії службової особи, яка сприяла не¬

законному переміщенню предметів через митний кордон, слід розглядати як пособни-

цтво у контрабанді та, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової

діяльності.

Якщо контрабандою займається службова особа з використанням свого службового становища (наприклад, працівники митниць, військовослужбовці ДПС, капітани суден, дипломатичні працівники), дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201, 364 (365) або ст. 423 (424).

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Недеклару-вання відповідних предметів, вчинене з необережності, не містить ознак- коментованого складу злочину. Не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за контра¬банду особа, яка добросовісно помиляється щодо того, чи є даний предмет культурною цінністю або отруйною речовиною (наприклад, якщо ця культурна цінність тривалий час зберігалась у родині особи або якщо ця речовина була вільно придбана особою в крамниці іншої країни).

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 201) є вчинення його: 1) за попе¬редньою змовою групою осіб; 2) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і ко¬ментар до неї, а про поняття раніше судимої особи - коментар до ст. 88. Якщо контра¬банду вчинено за попередньою змовою групою осіб, то при визначенні її розміру потріб¬но виходити із загальної вартості предметів, які переміщуються через митний кордон.

7. Такі діяння, як, зокрема: порушення режиму зони митного контролю; неподання

митному органу документів, необхідних для здійснення митного контролю; причалю-

Стаття 201 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 475

вання до суден, що перебувають під митним контролем; неправомірні операції з това¬рами, транспортними засобами, що перебувають під митним контролем, зміна їх стану, користування та розпорядження ними; порушення порядку проходження митного кон¬тролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю; недекларування товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; пересилання через митний кордон України у міжнародних поштових та експрес-відправленнях това¬рів, заборонених до такого пересилання; ввезення на митну територію України або ви¬везення за межі цієї території з комерційною метою товарів з порушенням охоронюва-них законом прав інтелектуальної власності; порушення зобов'язання про зворотне ви¬везення чи зворотне ввезення товарів; порушення зобов'язання про транзит; дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон Украї¬ни поза митним контролем; дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кор¬дон України з приховуванням від митного контролю; зберігання, перевезення чи при¬дбання товарів, транспортних засобів, ввезених на митну територію України поза мит¬ним контролем або з приховуванням від митного контролю; використання товарів, стосовно яких надано пільги щодо сплати податків і зборів, в інших цілях; дії, спрямо¬вані на неправомірне звільнення від сплати податків і зборів або зменшення їх розмі¬ру,- відповідно до МК розглядаються як порушення митних правил і тягнуть за собою адміністративну відповідальність, передбачену статтями 329, 330, 335, 336, 339-341, 345, 348, 349, 351-355 МК.

МК (розділ XVIII).

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від /б квітня 1991 р.

Закон України «Про звільнення від обкладення митом предметів, що вивозяться (пересила¬ються) громадянами за митний кордон України» від 5 травня 1996 р.

Закон України «Про транзит вантажів» від 20 .жовтня 1999 р.

Закон України «Про митний тариф України» від 5 квітня 2001 р.

Закон України «Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України» від 12 липня 2001 р.

Закон України «Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й опо¬даткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України» від 13 вересня 2001 р.

Указ Президента України «Про приєднання України до Міжнародної конвенції про взаємну адміністративну допомогу у відверненні, розслідуванні та припиненні порушень митного зако¬нодавства та додатків І, II, III, V, VI, VII, VIII до неї» від 23 травня 2000 р.

Порядок визначення митної вартості товарів та інших предметів у разі переміщення їх че¬рез митний кордон України. Затверджений постановою KM № 1598 від 5 жовтня 1998 р.

Положення про Державну службу контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України. Затверджене постановою KM № 983 від 20 червня 2000 р.

Положення про порядок реєстрації та переміщення через митний кордон України товарів, що містять об 'єкти інтелектуальної власності. Затверджене постановою KM № 412 від 28 квітня 2001 р.

Постанова КМ «Про порядок вивезення за межі митної території України громадянами дорогоцінних металів (за винятком банківських металів, пам 'ятних та ювілейних монет Украї¬ни із дорогоцінних металів), дорогоцінного каміння та виробів з них, а також: культурних цінно¬стей з метою їх відчуження» № 700 від 15 травня 2003 р.

Положення про зону митного контролю. Затверджене наказом ДМС України №198 від 6 травня 1995 р.

Інструкція про порядок оформлення права на вивезення, тимчасове вивезення культурних цінностей та контролю за їх переміщенням через державний кордон України. Затверджена наказом МКМ № 258 від 22 квітня 2002 р.

Постанова ПВС № 2 від 26 лютого 1999 р. «Про судову практику в справах про контрабан¬ду та порушення митних правил».

476

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Стаття 202. Порушення порядку зайняття господарською та банків¬ською діяльністю

1. Здійснення без державної реєстрації, як суб'єкта підприємницької дія¬

льності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню,

або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що

підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких

видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це

було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах,-

карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мі¬німумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.

2. Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також

професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фі¬

нансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (лі¬

цензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням

умов ліцензування, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих

розмірах,-

карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є порядок державної реєстрації і лі¬цензування підприємницької та іншої господарської діяльності, у т. ч. банківської і професійної діяльності на ринку цінних паперів. Вказаний порядок покликаний забез¬печувати нормальний розвиток економіки і захищати права та інтереси фізичних і юридичних осіб, фінансові інтереси держави (зокрема, у плані створення передумов для нарахування і стягнення податків та інших обов'язкових платежів). Додатковим об'єктом злочину виступають система оподаткування, засади добросовісної конкурен¬ції, законні інтереси споживачів.

2. З об'єктивної сторони злочин може набувати однієї з трьох форм:

1) здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької, у т. ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ;

2) здійснення без одержання спеціального дозволу (ліцензії") видів господарської ді¬яльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню, у т. ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ;

3) здійснення зазначеної діяльності з порушенням умов ліцензування.

Підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний

ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (під¬приємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202, підприємницькою, чи відповідає вона взятим у єдності ознакам, закріпленим у господарському законодавстві, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуван¬ням тривалості та інтенсивності такої діяльності, розміру отриманого або очікуваного доходу, інших факторів (зокрема, чи є ця діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регу¬лярно, постійно, на професійній основі). Підприємницька діяльність - це повторюваний у часі процес, спрямований на отримання прибутку. Вона може полягати як у здійснен-

Стаття 202

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

477

ні численних угод або дій, так і у виконанні значної за обсягом роботи (наприклад, бу¬дівництво певного об'єкта, виготовлення великої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку.

Не визнається підприємництвом укладання разових цивільно-правових угод, вико¬нання робіт чи послуг, що не має на меті отримання прибутку (для власних потреб або покриття власних витрат, на прохання родичів тощо), виготовлення продукції, що обер¬тається в межах суб'єкта господарювання - виробника, виконання обов'язків наймано¬го працівника на підставі трудового договору.

Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємницької діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва (наприклад, особа для заво-лодіння ринком реалізує товари за цінами, нижчими за їх собівартість).

Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з метою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, туристичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо. При цьому, кваліфікуючи дії особи за ч. 1 ст. 202, потрібно враховувати те, що даною нормою кримінальна відповідальність пе¬редбачена за здійснення особою, котра не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, які підлягають ліцензу¬ванню.

Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної особи з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керуватись системним аналізом по¬ложень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяль¬ність, враховувати їх юридичну силу. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб'єктів підприємницької діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, перероблених та куп¬лених продукції, речей, товарів на підставі придбаного одноразового патенту на торгів¬лю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб'єкта підприєм¬ництва може становити 28 днів протягом року. Кількість і вартість укладених угод ку-півлі-продажу упродовж цього терміну законодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто систематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона має зареєструватися у встановленому порядку як підприємець.

На сьогодні дія ч. 1 ст. 202 поширюється лише на ті різновиди торговельної дія¬льності, які підлягають ліцензуванню (зокрема, торгівля лікарськими засобами, вете¬ринарними медикаментами і препаратами, пестицидами і агрохімікатами, виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, алкогольними напоями і тютюновими виробами).

За ч. 1 ст. 202 за наявності інших необхідних ознак слід кваліфікувати фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької: взагалі без прохо¬дження передбаченої законодавством процедури реєстрації; до отримання свідоцтва про державну реєстрацію; після скасування на підставі рішення суду державної реєст¬рації; з фактичним створенням комерційної структури без звернення за її державною реєстрацією; без створення юридичної особи.

Порушення порядку зайняття професійною діяльністю, яка поєднується з одержан¬ням доходів, однак, згідно з чинним законодавством, не може розцінюватись як підпри¬ємницька (наприклад, діяльність приватних нотаріусів та адвокатів), складу цього зло¬чину не містить.

Господарська діяльність, зайняття якою за умов, зазначених у ч. 1 ст. 202, визна¬ється злочином,- це будь-яка діяльність, у т. ч. підприємницька, юридичних осіб,

478

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

а також фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язана з виробницт¬вом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Понят¬тя «господарська діяльність» у плані відповідальності за ст. 202 має розглядатись як більш широке, ніж поняття підприємництво, оскільки охоплює діяльність юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (не обов'язково суб'єктів підприємництва, крім органів державної влади та місцевого самоврядування). Мета отримання прибутку і систематичність при цьому не є обов'язковими.

Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців - це засвід¬чення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєст¬раційних дій, які передбачені законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдино¬го державного реєстру — автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, об¬ліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на про¬вадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню. Здійснення без ліцен¬зії певного виду господарської діяльності, що потребує ліцензування, не може тягнути відповідальність за ст. 202, якщо особа, яка займалась такою діяльністю, не могла в установленому порядку одержати ліцензію (не було створено орган ліцензування, не були визначені ліцензійні умови тощо).

Види господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, встановлені Зако¬ном «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Крім того, ліцензу¬вання банківської, зовнішньоекономічної діяльності, каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері ін¬телектуальної власності здійснюється згідно із законами, що регулюють відносини у цих сферах.

Індивідуали-підприємці і службові особи юридичних осіб, зокрема суб'єктів під¬приємництва, які здійснюють господарську діяльність взагалі без ліцензії, якщо її отримання передбачене чинним законодавством, або після направлення відповідних документів в орган ліцензування, але до отримання ліцензії, підлягають кримінальній відповідальності за ст. 202, якщо в результаті здійснення безліцензійної діяльності отримано дохід у великих розмірах.

Здійснення господарської діяльності з використанням ліцензій, дія яких анульована або строк дії яких сплив, ліцензій, незаконно отриманих від інших суб'єктів господа¬рювання, ліцензій на інший, порівняно із фактично здійснюваним, вид діяльності, а та¬кож під час оскарження до суду рішення про анулювання ліцензії, що набрало чиннос¬ті, за наявності підстав слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 202. У разі, коли орган ліцензування ухиляється від виконання рішення суду про необхідність видачі ліцензії, а зареєстрований суб'єкт підприємницької діяльності, не очікуючи виконання рішення суду, здійснює певну господарську діяльність без ліцензії, може бути застосо¬вана ч. 2 ст. 11.

Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без ліцензії, отримання якої передбачено законодавством, слід кваліфікувати за ст. 213. Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах, кваліфікується за ст. 203-1.

Під порушенням умов ліцензування розуміється недотримання винним тих організа¬ційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, які є обов'язковими для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (напри¬клад, здійснення господарської діяльності на території адміністративно-територіальної одиниці, яка не вказана у ліцензії"). Порушенням умов ліцензування визнається також по¬рушення порядку одержання ліцензії на певний вид господарської діяльності.

Стаття 202

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

479

Ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, який затверджується спільним на¬казом спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування та органу ліцензуван¬ня. Вони можуть стосуватися кваліфікаційних вимог до працівників суб'єктів господа¬рювання, їх кількості; особливих вимог щодо будівель, приміщень, обладнання, інших технічних засобів, матеріально-технічної бази тощо.

Банківська діяльність - це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юри¬дичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Банком визнається юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії НБ здійснювати у сукупності зазначені операції.

Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання бан¬ківської ліцензії, яка надається НБ.

Крім операцій, які становлять банківську діяльність, банк має право здійснювати такі банківські операції: а) операції з валютними цінностями; б) емісію власних цін¬них паперів; в) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієн¬тів; г) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені; д) надання гаран¬тій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх вико¬нання у грошовій формі; є) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); є) лізинг; ж) послуги з від¬повідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та до¬кументів; з) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших обо¬ротних платіжних інструментів; и) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; і) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також мають право здійснюва¬ти деякі інші операції: випуск, обіг, погашення державної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів; довірче управління коштами та цінними паперами за відповідними договорами; депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів тощо.

Здійснення банківських операцій приватними особами, індивідуалами-підприєм-цями та службовими особами юридичних осіб, які не є фінансовими установами, утво¬рює склад злочину, передбаченого ст. 203.

До небанківських фінансових установ належать кредитні спілки, ломбарди, лізин¬гові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пен¬сійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії, інші юридичні особи, виключ¬ним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, та які внесені до відповідного реєстру.

Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо ринку бан¬ківських послуг - НБ; щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів -ДКЦПФР; щодо інших ринків фінансових послуг - Державною комісією з регулю¬вання ринків фінансових послуг України. Остання з названих структур видає ліцензії для здійснення фінансовими установами: 1) страхової діяльності; 2) діяльності з на¬дання послуг накопичувального пенсійного забезпечення; 3) надання фінансових кре¬дитів за рахунок залучених коштів; 4) діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб. Здійснювати перераховані види діяльності дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії, а тому здійснення саме таких операцій небанківських фінансових установ без спеціального дозволу за певних умов може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 202.

Професійна діяльність на ринку цінних паперів - це підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та організаційно¬му, інформаційному, технічному, консультаційному та іншому обслуговуванню випус-

480

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

ку та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяль¬ності. Законодавство виділяє такі види цієї діяльності: 1) торгівля цінними паперами -здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цін¬них паперів проти їх поставки новому власникові на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність); 2) депозитарна діяльність - діяльність з надання послуг щодо зберігання цінних паперів та (або) обліку прав власності на цінні папери, а також обслуговування угод з цінними паперами; 3) розрахунково-клірингова діяльність - діяльність з визначення взаємних зобов'язань щодо угод з цінними паперами та розрахунків за ними; 4) діяльність з управління цін¬ними паперами - діяльність, що здійснюється від свого імені за винагороду протягом визначеного терміну на підставі відповідного договору щодо управління переданими у володіння цінними паперами, які належать на правах власності іншій особі, в інтересах цієї особи або визначених цією особою третіх осіб; 5) діяльність з управління активами -діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підста¬ві відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності; 6) діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів - збір, фік¬сація, обробка, зберігання та надання даних, що становлять систему реєстру власників іменних цінних паперів, щодо іменних цінних паперів, їх емітентів та власників; 7) діяль¬ність по організації торгівлі на ринку цінних паперів - надання послуг, що безпосеред¬ньо сприяють укладанню цивільно-правових угод щодо цінних паперів на біржовому та організаційно оформленому позабіржовому ринку цінних паперів.

Професійним учасником ринку цінних паперів визнається юридична особа, яка здійснює певний вид діяльності на такому ринку на підставі отриманої ліцензії. Якщо філія чи інший відокремлений підрозділ професійного учасника ринку цінних паперів здійснює відповідну діяльність, не отримавши копію ліцензії, завірену ДКЦПФР, такі дії потрібно розцінювати як професійну діяльність на ринку цінних паперів з порушен¬ням умов ліцензування і у разі отримання доходу у великих розмірах кваліфікувати їх за ч. 2 ст. 202.

Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю вважається закінченим злочином з моменту, коли внаслідок здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або господарської діяльності без ліцензії чи з порушенням умов ліцензування особа одержує дохід у великих розмірах. Про поняття доходу у великому розмірі див. примітку до ст. 202. Зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації або зайняття господарською діяльністю без ліцензії, не пов'язані з фактичним одержанням доходу у великому розмірі, має тягнути адміністративну відпо¬відальність (статті 160, 160-2, 164, 164-5, 177-2 КАП). Здійснення банківської діяль¬ності без банківської ліцензії, що не поєднується з одержанням доходу у великому роз¬мірі, охоплюється ст. 166-8 КАП.

Під доходом у даному разі слід розуміти всю суму надходжень від виробництва про¬дукції, виконання робіт чи надання послуг з урахуванням витрат, понесених у зв'язку із здійсненням такої діяльності (придбання сировини та інших товарно-матеріальних цінно¬стей, оренда приміщень, витрати на транспортні засоби, оплата праці тощо).

Дії громадянина, який одержав доходи від діяльності, що містить ознаки підприєм¬ницької, без державної реєстрації і не сплатив з них податки, мають кваліфікуватись лише за ст. 202 і додаткової кваліфікації за ст. 212 не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуванню згідно із податковим законодавством. Водночас самостій¬ну кримінально-правову оцінку за ст. 212 (крім інкримінування ст. 202) має отримувати умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів з тих дохо¬дів, одержання яких пов'язується із зареєстрованою у встановленому порядку госпо¬дарською діяльністю, яка однак здійснюється без одержання ліцензії або з порушенням умов ліцензування. Якщо зазначена діяльність не поєднується з ухиленням від сплати податків, дії винного слід кваліфікувати лише за ст. 202.

Стаття 202

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

481

3. Суб'єктом злочину є: 1) фізичні осудні особи незалежно від громадянства, які досягли 16-річного віку, у т. ч. особи, які займаються зареєстрованою підприємниць¬кою діяльністю без створення юридичної особи; 2) службові особи юридичних осіб -підприємницьких та інших господарських структур, які приймають та (або) реалізують рішення про здійснення господарської діяльності без належним чином оформленої лі¬цензії або з порушенням умов ліцензування, а також службові особи, які не забезпечили отримання підприємством, установою чи організацією ліцензії, хоч цей обов'язок по¬кладався на них нормативними актами, установчими документами або трудовим дого¬вором. Наявність обов'язку у певного працівника підприємства чи організації дотриму¬ватись вимог ліцензування має встановлюватись у кожному конкретному випадку з урахуванням здійснюваного ним фактичного та юридичного контролю за фінансово-господарською діяльністю суб'єкта господарювання.

4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Якщо без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва здійснюється діяльність, яка містить ознаки підприємницької і підлягає ліцензуванню, суб'єктивна сторона зло¬чину додатково характеризується спеціальною метою - прагненням винного отримати від такої діяльності прибуток. Безліцензійна або пов'язана з порушення умов ліцензу¬вання господарська діяльність, передбачена ч.І і ч. 2 ст. 202, в обов'язковому порядку не характеризується наявністю зазначеної мети, хоч у переважній більшості випадків винні особи переслідують саме таку мету.

ГК (статті 3, 12, 14, 42, 43, 52, 58, 142, 240, 339, 352-359).

ЦК (ст. 50).

Закон України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р.

Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р.

Закон України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» від 11 січня 2000 р.

Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р.

Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р.

Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвести¬ційні фонди)» від 15 березня 2001 р.

Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.

Закон України «Про страхування» у редакції від 4 жовтня 2001 р.

Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприсмців » від 15 травня 2003 р.

Декрет KM «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р.

Декрет КМ «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р.

Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» № 817 від 23 липня 1998 р.

Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України. Затвер¬джене указом Президента України № 292/2003 від 4 квітня 2003 р.

Перелік органів ліцензування. Затверджений постановою KM № 1698 від 14 листопада 2000 р.

Постанова КМ «Про запровадження ліцензії єдиного зразка для певних видів господарської діяльності» від 20 листопада 2000 р. № 1719.

Постанова КМ «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльнос¬ті, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» №1755 від 29 листопада 2000 р.

Постанова КМ «Про затвердження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності» №756 від 4 липня 2001 р.

Положення про порядок видачі банкам ліцензії на здійснення банківських операцій. Затвер¬джене постановою Правління НБ № 181 від 6 травня 1998 р.

16 3—187

482

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій. Затверджене постановою Правління НБ №275 від 17 липня 2001 р.

Положення про порядок видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небан-ківськими установами. Затверджене постановою Правління НБ № 344 від 16 серпня 2001 р.

Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства. Затверджене постановою Правління НБ № 369 від 28 серпня 2001 р.

Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, пред¬ставництв, відділень. Затверджене постановою Правління НБ № 375 від 31 серпня 2001 р.

Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів. Затверджені наказом Держ підприємництва і рішенням ДКЦПФР № 49/60 від 14 травня 2001 р.

Рішення ДКЦПФР «Про визначення операцій, що не відносяться до торгівлі цінними папе¬рами як виду професійної діяльності» №321 від 29 жовтня 2002 р.

Положення про здійснення державного нагляду за додержанням органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування. Затверджене наказом Держпідприємництва №101 від 25 липня 2001 р.

Постанова ПВС № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами зако¬нодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (пунк¬ти 2-7, 10).

Стаття 203. Зайняття забороненими видами господарської діяльності

1. Зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна за¬

борона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями

цього Кодексу,-

карається штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, якщо вони були пов'язані з отриманням доходу у великих

розмірах або якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття

забороненими видами господарської діяльності,-

караються обмеженням волі на строк до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох ро¬ків.

Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його су¬ма у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів гро¬мадян.

1. Об'єктом злочину є встановлений законодавством порядок зайняття дозволени¬ми видами господарської діяльності.

2. Об'єктивна сторона злочину виражається у зайнятті тими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, крім випадків, передбачених іншими стат¬тями КК.

Про поняття господарської діяльності див. коментар до ст. 202.

Диспозиція ст. 203 має у цілому бланкетний характер, що для з'ясування змісту кримінально-правової заборони робить необхідним звернення до відповідних законів. Поняття спеціальна заборона, вжите в ч. 1 ст. 203, означає не заборону певних діянь взагалі, а відсутність необхідних підстав для їх вчинення конкретною особою. Разом з тим розглядуваний склад злочину утворює і зайняття тими видами діяльності, якими ні фізичні, ні юридичні особи не вправі займатися взагалі (наприклад, виготовлення само¬гону).

Відповідно до закону, певні види господарської діяльності можуть здійснювати

Стаття 203

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

483

лише державні підприємства та організації (наприклад, виготовлення і реалізація війсь¬кової зброї та боєприпасів до неї, видобування бурштину, охорона окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, технічне обслуговування та експлуатація первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв'язку, виробництво спирту етилового тощо).

Окремі види господарської діяльності дозволено здійснювати лише юридичним особам певних організаційно-правових форм (наприклад, проведенням ломбардних операцій, крім державних підприємств, можуть займатися тільки повні товариства). Діяльність по випуску та обігу цінних паперів як посередницька діяльність є компе¬тенцією лише банків, а також тих акціонерних товариств, статутний фонд яких сфор¬мовано за рахунок виключно іменних акцій, та інших товариств, для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності. Купівлю, продаж або ін¬ші операції з приватизаційними документами без належного дозволу слід кваліфіку¬вати за ст. 234.

Спеціальні заборони на зайняття видами господарської діяльності можуть стосува¬тись і інших моментів - предмета діяльності, правового статусу суб'єкта підприємницт¬ва, його освіти, кваліфікації тощо. Наприклад, аудиторам забороняється займатися тор¬говельною, посередницькою та виробничою діяльністю.

Зайняття неналежними суб'єктами - фізичними особами, не уповноваженими на це юридичними особами та юридичними особами недержавної форми власності - видами діяльності, які для них не дозволені, потрібно розцінювати як зайняття забороненими видами господарської діяльності і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 203. За¬йняття господарською діяльністю з порушенням вимог законодавства щодо організа¬ційно-правових форм для конкретних видів діяльності також утворює розглядуваний склад злочину.

У разі, коли суб'єкт господарювання у встановленому порядку отримав ліцензію на певний вид господарської діяльності, для провадження якого необхідні спеціальні знання, а згодом порушує ліцензійні умови, пов'язані з кваліфікаційними вимогами, вчинене не містить ознак даного складу злочину і за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 202.

Зайняття забороненими видами господарської діяльності слід відмежовувати від злочину проти правосуддя - ухилення від позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Якщо особа, позбавлена за вироком суду права займа¬тись певною діяльністю, не виконує винесений щодо неї вирок, її дії слід кваліфікувати не за ст. 203, а за ч. 1 ст. 389.

Види діяльності, які підлягають ліцензуванню і за умови отримання спеціального дозволу можуть здійснюватись суб'єктами господарювання, не розглядаються як такі, щодо яких є спеціальна заборона. Зайняття цією дозволеною діяльністю, але з пору¬шенням встановленого порядку (без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва або без отримання спеціального дозволу) тягне за собою адміністративну (ст. 164 КАП) або кримінальну (ст. 202) відповідальність. На відміну від ст. 202, ст. 203 встановлює відповідальність за здійснення певних видів господарської діяльності, які суб'єкт вза¬галі не має права здійснювати або не може одержати дозвіл на їх здійснення без зміни свого правового статусу (наприклад, здійснення банківських операцій приватною осо¬бою - див. коментар до ст. 202).

Ст. 203 підлягає застосуванню лише у випадках, коли заборонені види господар¬ської діяльності не передбачені іншими статтями КК. Зокрема, це стосується зло¬чинних посягань, відповідальність за які передбачена статтями 198, 204, 216, 224, 263, 300,301,307,311,310,321.

Від зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, потрібно відмежовувати випадки, пов'язані із зайняттям підприємництвом тими особа¬ми, яким законом взагалі заборонено займатись такою діяльністю (зокрема, це: війсь¬ковослужбовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внут-

6*

484

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

рішніх справ, державного нотаріату, а також органів державної влади та управління, покликаних здійснювати контроль за діяльністю підприємств, державні службовці, на¬родні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депу¬тати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад тощо).

Уповноважені на виконання функцій держави особи, які всупереч спеціальному обмеженню, встановленому для запобігання корупції, займаються підприємництвом, повинні притягуватись до адміністративної та дисциплінарної відповідальності за умо¬ви, що у вчиненому ними правопорушенні відсутні ознаки злочину у сфері службової діяльності чи іншого злочину.

Злочин вважається закінченим з моменту початку зайняття одним із заборонених видів господарської діяльності.

3. Суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і якій за¬коном не заборонено займатися підприємницькою діяльністю, а також службова особа, яка дала вказівку здійснювати заборонену для даного підприємства діяльність або ке¬рувала нею. Особи, яким взагалі заборонено займатись підприємництвом, за наявності для цього підстав можуть притягуватись до відповідальності за ст. 202. Разом з тим, якщо такі особи будуть займатися видами діяльності, щодо яких є спеціально встанов¬лена законом заборона, то їх відповідальність настає за ст. 203 (за наявності всіх ознак цього складу злочину).

4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. У разі, коли винний здійснює заборонене підприємництво як різновид господарської діяльності, цьому злочину притаманна спеціальна мета - одержання прибутку. Таке тлумачення суб'єктивної сторони злочину випливає з легальної дефініції підприємницької діяль¬ності.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 203) є: 1) отримання доходу у ве¬ликих розмірах; 2) вчинення діяння особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності (необхідно, щоб судимість за ч. 1 або ч. 2 ст. 203 не була знята або погашена у встановленому законом порядку).

Визначення доходу у великому розмірі дано у примітці до ст. 203. Про поняття до¬ходу див. коментар до ст. 202, а про поняття судимості - коментар до ст. 88.

Конституція України (статті 103, 120, 127, 149).

ГК (статті 12, 43).

Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 p. (cm. 26).

Закон України «Про приватизаційні папери» від б березня 1992 p. (cm. 5).

Закон України «Про аудиторську діяльність» від 22 квітня 1993 p. (cm. 5).

Закон України «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. (статті 1, 2, 5, 7, 8).

Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньяч¬ного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 р. (статті 2, 14).

Закон України «Про страхування» в редакції від 4 жовтня 2001 р. (статті 1, 2).

Закон України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 8 липня 1999 р. (статті 6—8).

Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000p. (cm. 48).

Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвести¬ційні фонди)» від 15 березня 2001 p. (cm. 7).

Закон України «Про кредитні спілки» від 20 грудня 2001 p. (cm. 21).

Декрет KM «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р.

Постанова ПВС № 13 від 25 травня 1998 р. «Про практику розгляду судами справ про ко-рупційні діяння та інші правопорушення, пов 'язані з корупцією».

Постанова ПВС Лг° 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законо¬давства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (пункти 2, 8-Ю, 13).

Стаття 203-1 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 485

Стаття 203-1. Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх вироб¬ництва

Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дис¬ків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сирови¬ни для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах,-

карається обмеженням волі на строк до п'яти років.

Примітка. Під великим розміром слід розуміти вартість дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, що у три тисячі разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

(Статтею 203-1 Кодекс доповнено Законом № 2953-111 від 17.01.2002 p.).

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є регламентований законодавством порядок здійснення такої господарської діяльності, як виробництво, експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання і сировини для їх виробництва. До¬датковим об'єктом злочину виступає авторське право і суміжні права.

2. Предметом злочину є: І) диски для лазерних систем зчитування; 2) обладнання і сировина для їх виробництва.

Диск для лазерних систем зчитування — це будь-який оптичний диск для лазер¬них систем зчитування із записом або з можливістю запису на ньому інформації, що відображає об'єкти авторського права чи суміжних прав, або без запису такої інформа¬ції. Лазерною системою зчитування є система, яка дає змогу відтворити інформацію, записану на оптичних носіях у цифровій формі, за допомогою лазерних технологій.

Сировиною для виробництва дисків для лазерних систем зчитування є оптичний полікарбонат. До основних вузлів відповідного обладнання належать прес-форма для термопластавтоматів інжекційного штампування дисків та матриці і штампи, які міс¬тять дані, необхідні для штампування дисків.

3. З об'єктивної сторони вчинення злочину полягає у порушенні законодавства, що

регулює: І) виробництво, експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування;

2) експорт та імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва.

Виробництво дисків - це діяльність, пов'язана із застосуванням технологічного процесу по переробці сировини в оптичні носії інформації у формі диску для лазерних систем зчитування, під час якого одночасно з виготовленням диску здійснюється запис на нього інформації, яка є об'єктом авторського права та (або) суміжних прав, або без запису, а також діяльність, пов'язана з реалізацією дисків власного виробництва. Вироб¬ництво дисків для лазерних систем зчитування здійснюється суб'єктами господарю¬вання лише за наявності у них ліцензії на провадження такої діяльності та за умови до¬тримання ліцензійних умов.

Під порушенням законодавства, що регулює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, треба розуміти, зокрема, здійснення господарської діяльності з виробництва дисків взагалі без отримання ліцензії, з використанням тимчасово зупине¬ної або анульованої ліцензії або з порушенням інших ліцензійних умов (наприклад, не на ліцензованому обладнанні, не у ліцензованих приміщеннях, без нанесення на диски спеціального ідентифікаційного коду), без дозволу осіб, яким належить авторське право та (або) суміжні права, невиконання вимог щодо технологічного забезпечення вироб¬ником наявності на дисках спеціальних ідентифікаційних кодів ліцензованим облад¬нанням.

Кримінально карані дії з дисками для лазерних систем зчитування, які поєднуються із незаконним відтворенням та (або) розповсюдженням комп'ютерних програм і баз даних, фонограм, відеограм, інших об'єктів авторських і суміжних прав, треба кваліфі¬кувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 203-і і ст. 176,- за наявності всіх ознак цих злочинів.

486

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Про поняття експорту див. коментар до ст. 207. Імпорт - це купівля українськими суб'єктами ЗЕД в іноземних суб'єктів господарської діяльності товарів з ввезенням або без ввезення цих товарів на територію України, включаючи купівлю товарів, призначе¬них для власного споживання установами та організаціями України, розташованими за її межами.

Як порушення законодавства, що регулює експорт та імпорт дисків для лазер¬них систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, треба розці¬нювати, наприклад, експорт або імпорт вказаних предметів без наявності ліцензії на такий вид господарської діяльності, без інформування у встановленому порядку органу ліцензування про кожну партію дисків або перелік обладнання для їх виробництва, що експортуються або імпортуються, без наявності на експортованих або імпортованих дисках СІД-кодів, а також експорт чи імпорт дисків для лазерних систем зчитування без додержання прав інтелектуальної власності.

У разі, коли здійснюваний з порушенням законодавства експорт або імпорт дисків для лазерних систем зчитування набуває вигляду переміщення таких товарів через мит¬ний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контро¬лю, вчинене за наявності підстав слід кваліфікувати не за ст. 203-1, а за ст. 201 як конт¬рабанду.

Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх вироб¬ництва, визнається злочином, якщо ці дії вчинено у великих розмірах (про визначен¬ня таких розмірів див. примітку до ст. 203-1). Якщо порушення відповідного законо¬давства скоєне не у великих розмірах, такі дії тягнуть адміністративну відповідаль¬ність (ст. 164-13 КАП).