5. З суб'єктивної сторони цей злочин характеризується змішаною формою вини:

прямим або непрямим умислом до діяння і необережністю до його наслідків.

Конституція України (статті 31, 32).

ЦК (статті 285-286).

С К (cm. ЗО).

Основи законодавства України про охорону здоров 'я від 19 листопада 1992 р. (статті 39, 40).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. (статті 3, 23, 31, 47, 48).

Закон України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. (ст. 6).

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від б квітня 2000 p. (cm. 26).

Рішення КС у справі К Г. Устименка № 18/203-97 від 30 жовтня 1997 р.

Розділ 111

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВОЛІ, ЧЕСТІ ТА ГІДНОСТІ ОСОБИ

Стаття 146. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини

1. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини -

караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі діяння, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів,

щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або спо¬

собом, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або таке, що супро¬

воджувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням

зброї, або здійснюване протягом тривалого часу,-

караються обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням во¬лі на той самий строк.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені

організованою групою, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

І. Основним безпосереднім об'єктом злочину є воля, честь і гідність особи.

Волю людини слід розуміти як право ніким не бути примушеним робити те, що не передбачено законодавством, право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей (статті 19 і 23 Конституції Украї¬ни), як гарантовану можливість реалізації нею таких конституційних прав і свобод як, зокрема: свобода та особиста недоторканність, право на невтручання в її особисте жит¬тя, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання (статті 29, 32, 33 Конституції України). Згідно зі статтями 271-272 ЦК зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя; фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно, в інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклуваль¬ники.

Честь - це сукупність моральних принципів, якими керується людина у своїй по¬ведінці. Гідність людини передбачає усвідомлення людиною як носієм сукупності пев¬них моральних, світоглядних, професійних тощо якостей своєї суспільної цінності, що створює у неї підстави для самоповаги. Відповідно до ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності.

Кожна людина поважає себе і свої моральні принципи, і кожна людина є цінністю для суспільства. Якщо порушується її воля, то, як правило, не може не бути порушено і її честь та гідність.

Додатковим факультативним об'єктом злочину можуть бути життя, здоров'я особи, громадська безпека тощо.

Стаття J 46 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 315_

2. Обов'язковою ознакою цього злочину є потерпілий. Ним може бути будь-яка людина, крім особи, що має міжнародний захист (про поняття такої особи див. комен¬тар до ст. 444). Викрадення або позбавлення волі особи, яка має міжнародний захист, якщо ці дії вчинені організованою групою або спричинили тяжкі наслідки, кваліфіку¬ється за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і ч. 1 ст. 444.

3. З об'єктивної сторони злочин може бути вчинений у двох формах:

1) незаконне позбавлення волі людини;

2) викрадення людини.

Незаконним позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відпо¬відно до Конституції, законів України, а також чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше, ніж відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у таких випадках, як: а) законне ув'язнення людини після її засудження компетентним судом; б) законний арешт або затримання людини для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, передбаченого законом; в) законний арешт або затримання людини з метою забезпечення її присутності перед компетентним державним органом на підставі обгрунтованої підозри у вчиненні злочину або якщо обгрунтовано визнається за необ¬хідне запобігти вчиненню нею злочину чи зникненню її після його вчинення; г) затри¬мання неповнолітньої людини на підставі законного розпорядження з метою виховного нагляду або законне затримання неповнолітньої людини з метою забезпечення її присут¬ності перед компетентним державним органом; д) законний арешт або затримання людини, здійснені з метою запобігання її незаконному в'їзду до країни, або людини, стосовно якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.

Позбавлення волі може полягати у триманні особи в місці, де вона взагалі не бажає або більше не бажає перебувати, або в поміщенні її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, хоча бажає цього. Відтак, обов'язковою ознакою складу злочину у його пер¬шій формі є місце. Ним можуть бути як приміщення (кімната, камера, погріб тощо) чи комплекси приміщень (підвал багатоповерхового будинку, лікарня), так і інші місця (дах багатоповерхового будинку, транспортний засіб) чи місцевості (скеля, острів тощо).

Відповідальність за незаконне позбавлення волі виключається, коли особі, напри¬клад, забороняється покидати межі населеного пункту або відвідувати певні місцевості тощо. У цих випадках може йтися про самоправство (ст. 356) або перевищення влади (статті 365, 424).

Затримання особи, яка вчинила злочин, і позбавлення її волі до моменту її достав¬ления відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення за¬ходів, необхідних для її затримання, згідно зі ст. 38 не вважаються злочином.

Способами незаконного позбавлення волі можуть бути будь-які - обман, зловживан¬ня довір'ям, відібрання засобів пересування, ключів чи інших необхідних засобів тощо. Захоплення або тримання особи як заручника і торгівля людьми відображають спеціальні способи незаконного позбавлення волі і кваліфікуються за статтями 147 та 149.

Незаконне позбавлення волі є триваючим злочином. Тому дії по утриманню потер¬пілого у стані позбавлення волі, до яких винний приєднався після початку злочину і до його закінчення, є співвиконавством у цьому злочині.

Викрадення людини означає заволодіння нею і незаконне переміщення її з одного певного місця, де вона вільно перебувала згідно з власною волею, до іншого, і може виразитися у формі: а) відкритого заволодіння нею (коли остання або інші, треті особи, у присутності яких здійснюється викрадення, завідомо для винного розуміють значення вчинюваних ним злочинних дій. Таке заволодіння може відбутися, скажімо, шляхом грабежу чи розбійного нападу); б) таємного заволодіння (вчиненого за відсутності ін¬ших осіб щодо людини, яка не розуміє значення вчинюваних з нею дій у зв'язку з ма¬лоліттям, знаходженням у безпорадному стані тощо); в) заволодіння людиною, вчине¬ного шляхом обману чи зловживання довірою (скажімо, винна особа забирає людину із притулку для старих на підставі підроблених документів); г) заволодіння людиною в

316

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ III

результаті вимушено-добровільної передачі її винному під погрозою насильства над її батьком, усиновителем, опікуном, піклувальником, вихователем тощо, або під погро¬зою насильства над особами, близькими для останніх, або розголошення відомостей, що ганьблять їх, пошкодження чи знищення їхнього майна.

Закінченим злочином викрадення людини є з моменту заволодіння нею.

Заволодіння такою, що заблукала і загубилася, дитиною чи іншою особою, не здат¬ною розуміти значення вчинюваних щодо неї дій, в результаті її знаходження, пов'язане з наступним її утриманням, за наявності підстав кваліфікується за ст. 146 як незаконне позбавлення волі, або за ст. 147 як тримання особи як заручника, або за стат¬тями 14 і 149 як готування до здійснення щодо неї незаконної угоди тощо.

4. Суб'єкт злочину загальний. Проте суб'єктом цього злочину не можуть бути осо¬би, які відповідно до закону мають право тримати особу в місці, де вона не бажає пере¬бувати, або поміщати її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, але тільки з мотивів піклування про фізичне і психічне здоров'я підопічного чи з інших суспільно корисних мотивів (батьки, усиновителі, прийомні батьки стосовно своїх рідних, усинов¬лених чи прийомних дітей, опікуни і піклувальники стосовно осіб, які перебувають у них під опікою і піклуванням, педагогічні та науково-педагогічні працівники стосовно піднаглядних дітей, працівники міліції, ДПС, УДО, посадові особи інших відомств, за-діяних до антитерористичної операції тощо, стосовно будь-яких громадян у випадках, передбачених відповідними законами України, тощо). Крім того, правовий обов'язок піклуватися про особу і право з цією метою обмежувати її волю можуть бути покладені на особу договором перевезення, морського круїзу, договором про надання послуг із забезпечення особистої безпеки особи і т. ін. Але тривала заборона дитині її батьками протягом відносно тривалого строку (кількох тижнів чи місяців) залишати квартиру, вчинювана як виховний примусовий захід, дає підстави для кваліфікації діяння за ст. 146 як незаконного позбавлення волі.

Завідомо незаконні кримінально-процесуальне затримання, привід, арешт і триман¬ня під вартою, вчинені працівниками органів дізнання, слідчими та прокурорами, а так само винесення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку про позбавлення волі, ухвали (постанови) про направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків, рішення про адміністративний арешт тощо є злочинами проти правосуддя, передбаченими відповідно статтями 371 і 375.

У деяких інших випадках незаконне позбавлення волі, вчинене службовою особою, має кваліфікуватися за ст. 365 (або 424) як перевищення влади чи службових повнова¬жень. Зокрема це стосується завідомо незаконного здійснення працівниками органів МВС, ДПС, УДО та іншими службовими особами, спеціально уповноваженими на це:

а) адміністративного затримання та наступного тримання особи протягом певного часу;

б) приводу особи, яка входить до групи ризику захворювання на СНІД, хворої на вене¬

ричне захворювання, хронічний алкоголізм, наркомана, який вводить наркотичні засо¬

би шляхом ін'єкцій, громадянина, який ухиляється від призову на військову службу,

тощо; в) дисциплінарного арешту військовослужбовця; г) затримання неповнолітнього

віком до 16 років, який залишився без опікування, з триманням його у приймальнику-

розподільнику, притулку для неповнолітніх або центрі медико-соціальної реабілітації;

д) затримання і тримання у спеціальному розподільнику особи, запідозреної у занятті

бродяжництвом, або яка ухиляється від виконання постанови суду про примусове ліку¬

вання від хронічного алкоголізму або наркоманії, має ознаки вираженого психічного

розладу і створює у зв'язку з цим реальну небезпеку для себе і оточуючих тощо; є) по¬

міщення у штрафний ізолятор особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі; є)

примусової госпіталізації (скажімо, госпіталізації хворих на туберкульоз, венеричні

захворювання, СНІД, лепру, карантинні захворювання тощо).

Незаконне позбавлення волі, вчинене не службовими особами, кваліфікується за ст. 146. Це стосується і випадків, коли незаконна примусова госпіталізація здійснюєть¬ся лікарем, який не є службовою особою (не головним лікарем, не завідуючим відді-

Стаття 146 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 317_

ленням тощо), або коли особа, що не є службовою за змістом ст. 364, використовує, для незаконного позбавлення волі приміщення, до яких вона має доступ у зв'язку з вико¬нанням трудових обов'язків (бокс інфекційної лікарні, камера ізолятора чи гауптвахти, бомбосховище тощо).

Незаконне позбавлення волі, пов'язане з поміщенням завідомо психічно здорової особи в психіатричний заклад, кваліфікується за ст. 151, а якщо таке поміщення здійс¬нюється не для обстеження стану психічного здоров'я особи, діагностики, лікування і нагляду за нею, а виключно з метою позбавити її волі,- за ст. 146.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідом¬

лює, що за законом вона не має права позбавляти волі чи викрадати іншу особу, але

бажає це зробити. Мотиви незаконного позбавлення волі можуть бути різними, крім

суспільно корисних.

Ставлення особи до тяжких наслідків незаконного позбавлення волі або викрадення людини, передбачених ч. З ст. 146, може бути тільки необережним. У разі, якщо неза¬конне позбавлення волі, наприклад, є способом умертвління людини, діяння винного кваліфікується за відповідними частиною і пунктом ст. 115.

6. Кваліфікованими видами незаконного позбавлення волі або викрадення люди¬

ни є вчинення їх: 1) щодо малолітнього; 2) із корисливих мотивів; 3) щодо двох або біль¬

ше осіб; 4) за попередньою змовою групою осіб; 5) способом, небезпечним для життя

чи здоров'я потерпілого; 6) із заподіянням потерпілому фізичних страждань; 7) із за¬

стосуванням зброї; 8) протягом тривалого часу.

Про поняття малолітній див. коментар до статей 67 і 115, корисливі мотиви - до ст. 115, насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого - до ст. 187, попередня змова групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.

Під двома і більше особами слід розуміти осіб, які виступають як потерпілі, неза¬лежно від того, одночасно чи в різний час щодо них були вчинені відповідні діяння. Незаконне позбавлення волі або викрадення однієї і тієї самої особи у різний час за від¬сутності інших обтяжуючих обставин кваліфікується за ч. 1 ст. 146.

Під способом, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого слід розуміти такий спосіб незаконного позбавлення волі або викрадення, при якому створюється реальна загроза загибелі потерпілого або заподіяння йому тілесного ушкодження.

До фізичних страждань треба відносити біль, що виникає під час мордування, ка¬тування, інших видів фізичного впливу на людський організм, або внаслідок жорстоких умов утримання у місці позбавлення волі (утримання особи в умовах, які позбавляють її зору, слуху, просторової або часової орієнтації, необхідного свіжого повітря, утри¬мання в холодному та сирому приміщенні, у приміщенні з постійним та голосним зву¬ком або у підвалі, де на особу нападають щури, позбавлення сну, харчування і води то¬що). Оскільки незаконне позбавлення волі є триваючим злочином, фізичні страждання потерпілому можуть бути заподіяні у будь-який час його здійснення.

Застосування зброї означає фактичне використання її для фізичного впливу на потер¬пілого, коли цими діями створювалась реальна загроза його здоров'ю або життю (здійс¬нення прицільного пострілу або інший спосіб використання її бойових властивостей), або для психічного впливу (демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бо¬йове положення, прицілювання, поєднане зі словесною погрозою, тощо). Фактичні нас¬лідки застосування зброї у вигляді заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень або сме¬рті вимагають кваліфікації діяння за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 або З ст. 146 і відповідною статтею розділу II Особливої частини КК.

Тривалий час є оціночною ознакою, наявність чи відсутність якої має визначатися судом з урахуванням конкретного астрономічного строку, протягом якого особа була позбавлена волі, місця, де вона трималась, способу її утримання, інших конкретних об¬ставин справи та особи потерпілого. Зазвичай це принаймні кілька тижнів. Оскільки викрадення людини є одноактною дією, ця ознака не стосується другої форми розгля¬дуваного злочину.

318

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ 111

7. Особливо кваліфікованими видами розглядуваного злочину є: 1) вчинення йо¬го організованою групою; 2) спричинення ним тяжких наслідків.

Про поняття органиована група див. ст. 28 і коментар до неї.

Поняттям тяжкі наслідки у ст. 146 охоплюються, зокрема, заподіяння потерпіло¬му тяжкого тілесного ушкодження, його зникнення безвісті.

Умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого, умисне вбивство, а так само самогубство неповнолітнього потерпілого внаслідок незаконного позбавлення його волі, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і, відповідно, ч. 2 ст. 121, частинами 1 або 2 ст. 115, ч. З ст. 120.

Конституція України (статті 28-29).

Конвенція про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р. Ратифікована Україною 17 липня 1997 р.

Декларація ООН про захист усіх осіб від насильницького зникнення від 18 грудня 1992 р. ЦК (глави 20 22).

Стаття 147. Захоплення заручників

1. Захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання ро¬

дичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організа¬

ції, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення

будь-якої дії як умови звільнення заручника -

карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років.

2. Ті самі дії, якщо вони були вчинені щодо неповнолітнього або організо¬

ваною групою, або були поєднані з погрозою знищення людей, або такі, що

спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від семи до п'ятнадцяти років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є воля, честь і гідність особи. Його додатковим факультативним об'єктом можуть бути громадська безпека, життя та здо¬ров'я особи, власність тощо.

2. Об'єктивна сторона його характеризується суспільно небезпечними діями у двох можливих формах: 1) захоплення особи як заручника; 2) тримання особи як за¬ручника.

Заручником є особа, яку захоплює або утримує інша особа, погрожуючи при цьому її вбити, спричинити тілесні ушкодження, вчинити інші насильницькі дії або продов¬жувати утримувати далі.

Потерпілим (заручником) від злочину, передбаченого ст. 147, не можуть бути осо¬би, які завідомо для винного є представниками влади, працівниками правоохоронних органів та їх близькими родичами, крім випадків, коли вони захоплені або тримаються як заручники з метою спонукання родичів затриманих або інших фізичних (не службо¬вих) осіб до вчинення або утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника. Захоплення або тримання вказаних осіб як заручників разом з іншими осо¬бами створює підстави для кваліфікації злочинів за статтями 147 і 349 (реальна сукуп¬ність).

Під захопленням особи треба розуміти напад, пов'язаний з її затриманням із наступ¬ним істотним обмеженням вільного руху, пересування чи поведінки особи.

Тримання особи передбачає насильницьку заборону особі залишати певне місце чи унеможливлення це зробити.

Захоплення може бути таємним або відкритим, із застосуванням фізичного насиль¬ства або з погрозою його застосування. Так само фізичним чи психічним насильством

Стаття 147

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

319

може супроводжуватися і тримання особи. Проте захоплення або тримання, поєднані з погрозою вбивства заручника, є кваліфікованим видом злочину, а тому межі погрози, що застосовується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 147, не можуть бути вищими за погрозу спричинення тяжкого тілесного ушкодження.

Злочин може полягати в захопленні особи з наступним її триманням або тільки у триманні особи. Закінченим він є з моменту, коли свобода особи була фактично обме¬жена. Тривалість тримання особи як заручника значення для кваліфікації не має і вра¬ховується при призначенні покарання.

Захоплення заручників із числа осіб, що відбувають покарання у виправній установі і наступна злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи про їх звільнення, за наявності інших необхідних ознак злочину, передбаченого ст. 391, утворюють сукуп¬ність злочинів і підлягають кваліфікації за статтями 147 і 391.

Так само утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 147 і 189, 206, 315 або 343, висування до родичів затриманого, фізичної або службової особи, напри¬клад, вимог про передачу чужого майна, права на майно чи вчинення дій майнового характеру (вимагання), про припинення зайняттям господарською діяльністю чи обме¬ження її, укладення угоди чи не виконання укладеної угоди (протидія законній госпо¬дарській діяльності), про вживання іншою особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів), про прийняття незаконного рішення працівником правоохо¬ронного органу (втручання в діяльність працівника правоохоронного органу) тощо.

3. Суб'єктом злочину є осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

4. Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом. Ставлення особи до тяжких наслідків цього злочину може бути тільки необережним.

Якщо винний свідомо припускає, що внаслідок захоплення як заручника особи (наприклад, особи, яка перебуває у реанімації у зв'язку з тяжкою хворобою) може настати її смерть, то його психічне ставлення до смерті заручника, що настала, не охоплюється ч. 2 ст. 147 і потребує додаткової кваліфікації за відповідними частиною і пунктом ст. 115.

Дії особи, яка захопила або тримала особу як заручника і умисно вбила її, мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 147 за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. З ч. 2 ст. 115.

Оскільки захоплення і тримання особи фактично означають позбавлення її волі, від злочину, передбаченого ст. 146, розглядуваний злочин відрізняється переважно за спе¬ціальною метою. Тут вона може мати альтернативний характер - спонукати родичів затриманого, державну або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до: а) вчинення будь-якої дії (передати зброю, наркотичні засоби, інші речі, транспортні засоби чи гроші, звільнити якогось заарештованого чи ув'язненого, забезпечити безперешкодний виліт за межі країни тощо); б) утримання від учинення будь-якої дії (неприйняття певної особи на ту чи іншу посаду, відмова від укладення угоди тощо).

Вчинення чи не вчинення певних дій адресатом вимоги є умовою звільнення за¬ручника.

Адресатом вимоги можуть бути такі суб'єкти:

1) державна або інша установа, підприємство чи організація (установа виконання покарань, орган виконавчої влади, суд, господарське товариство, банк тощо), у т. ч. іно¬земні або міжнародні;

2) родичі затриманого або інші фізичні особи (скажімо, його близькі, знайомі). Про поняття родичі див. коментар до ст. 122;

3) службові особи. Про поняття службова особа див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і За¬гальні положення до розділу XVII Особливої частини КК.

5. Кваліфікованими видами розглядуваного злочину є: 1) вчинення його щодо не¬

повнолітнього; 2) вчинення його організованою групою; 3) захоплення або тримання

320

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ III

особи як заручника, поєднане з погрозою знищення людей; 4) спричинення ним тяжких наслідків.

Про поняття неповнолітній, організована група, погроза, знищення людей див. коментар, відповідно, до статей 66, 28, 129, 113.

Поняттям тяжкі наслідки у складі цього злочину охоплюються заподіяння тяж¬ких тілесних ушкоджень, у т. ч. таке, що спричинило смерть потерпілого, спричинен¬ня великої матеріальної шкоди, суттєве загострення міждержавних чи міжнаціональ¬них стосунків, серйозне порушення діяльності установ, організацій і підприємств то¬що. При цьому, крім безпосередньо заручника, потерпілими від цього злочину можуть бути визнані й інші особи, що постраждали під час захоплення або тримання особи як заручника.

Конституція України (статті 28-29).

Міжнародна конвенція про боротьбу із захопленням заручників від 17 грудня 1979р. Рати¬фікована УРСР 8 травня 1987р.

Токійська конвенція про злочини та деякі інші акти, що вчинюються на борту повітряних суден від 14 вересня 1963 р. УРСР приєдналась до Конвенції 21 грудня 1987 р.

ЦК (глави 20-22).

Постанова ПВС № 2 від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов 'язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» (пункти 10-11).

Постанова ПВС Ми 12 від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» (пункти 9, 12).

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про¬ти .життя та здоров 'я особи» (п. 7).

Стаття 148. Підміна дитини

Підміна чужої дитини, вчинена з корисливих або інших особистих мотивів,-карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

1. Об'єкт злочину - особиста воля дитини та сім'я як блага, що охороняються Кон¬ституцією України.

2. З об'єктивної сторони злочин полягає у підміні чужої дитини і вважається за¬кінченим з моменту вчинення такої підміни.

Під дитиною у цій статті слід розуміти, як правило, немовля — особу, ідентифіку¬вати яку за її індивідуальними ознаками її батьки чи інші законні представники з тих чи інших причин ще повною мірою неспроможні (скажімо, підміна відбулася до того, як мати здатна була запам'ятати щойно народжену дитину, або до передачі дитини бать¬кові у разі смерті матері тощо). Чужою дитина є за змістом закону для особи, яка здій¬снює підміну дитини. Такою особою не можуть бути батько та мати дитини, навіть як¬що один із них мешкає окремо від дитини.

Підміна - це звичайно заміна однієї дитини, яка щойно народилася в пологовому будинку, на іншу, або заміна одного немовляти на інше у будинку дитини тощо. Цей злочин становить не тільки підміна чужої дитини на іншу чужу, а й підміна чужої ди¬тини на свою (це може бути пов'язано, скажімо, зі станом здоров'я своєї дитини). Згода батьків (законних представників) однієї дитини на її підміну не змінює суті діяння, оскільки при цьому ігнорується воля інших батьків (законних представників). Обмін власними дітьми за обопільною згодою батьків і наявністю відповідної мети може бути кваліфікований за ч. 2 ст. 149 як здійснення незаконної угоди щодо оплатної передачі неповнолітнього іншим особам.

3. Суб'єкт злочину - будь-яка особа, для якої у даний час одне із немовлят юридич¬

но є чужим.

Стаття 149

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

321

4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальними -корисливими або іншими особистими - мотивами.

Інші особисті мотиви можуть бути низькими (задоволення садистських нахилів, помста, заздрість, ревнощі) або благородними (наприклад, вчинена із гуманних спону¬кань підміна тяжко хворого немовляти, яке відразу після народження знаходиться при смерті, в інтересах його матері на здорову дитину, від якої відмовилась мати остан¬ньої1). У другому випадку з огляду на надзвичайно специфічний етичний бік справи може йтися про відсутність суспільної небезпеки діяння через малозначність. Якщо винний діє з національних, етнічних, расових чи релігійних мотивів, у відповідних ви¬падках його дії можуть бути кваліфіковані як геноцид (ст. 442).

Конституція України (статті 28-29, 51-52).

Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 р. Ратифікована Україною 27 лютого 1991 р.

Декларація ООН про захист усіх осіб від насильницького зникнення від 18 грудня 1992 р.

ЦК (статті 291, 292, 294, 297).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Стаття 149. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини

1. Продаж, інша оплатна передача людини, а так само здійснення стосовно

неї будь-якої іншої незаконної угоди, пов'язаної із законним чи незаконним

переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для

подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам) з метою сексу¬

альної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну дія¬

льність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерцій¬

них цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатації її праці,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за по¬

передньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або

особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності,-

караються позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені орга¬

нізованою групою або пов'язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи

неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи

тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони

спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років з конфіскацією майна.

1. Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є воля, честь і гідність особи. Його додатковим факультативним об'єктом можуть виступати життя та здоров'я особи, встановлений порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, право на сім'ю.

2. Логіко-граматичне тлумачення конструкції норми ч. 1 ст. 149 дає змогу дійти вис¬новку, що з об'єктивної сторони цей злочин може виражатися у таких формах:

1) продаж людини;

2) інша оплатна передача людини;

3) здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов'язаної із за¬конним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кор¬дон України.

11 3—187

322 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА Розділ III

Порушення посадовими особами порядку або строків подання інформації про дітей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків, для централізованого облі¬ку, тягне відповідальність за ст. 184-2 КАП. Якщо такі дії вчинені з метою продажу цих дітей, вони можуть розглядатися як готування до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 (за ознаками вчинення його щодо неповнолітнього і з використанням службового ста¬новища).

Під продажем тут слід розуміти угоду, за якою одна особа (продавець) передає людину у фактичну незаконну власність іншої особи (покупця), а остання зобов'язана прийняти її та сплатити за неї певну грошову суму.

До іншої оплатної передачі у ст. 149 можна віднести угоди про міну, найм, заста¬ву, а так само угоди, за яких особа передається винним іншій особі у фактичну влас¬ність або для тимчасового використання (експлуатації) за матеріальну винагороду у вигляді інших, крім гроші, цінностей (коштовностей, цінних паперів тощо) або послуг матеріального характеру (передача у користування будинку, транспортного засобу, на¬дання лікувальних чи оздоровчих послуг, путівки в круїз тощо).

Під іншою незаконною угодою щодо людини слід розуміти два види фактичних угод: 1) такі угоди, як дарування, надання у безоплатне користування та будь-які ін¬ші, за якими особа безоплатно передається у фактичну власність або для тимчасового використання (експлуатації); 2) зворотний бік передачі, тобто купівля або одержання людини внаслідок міни, найму, застави, іншої угоди, за якої винний одержує людину від іншої особі у фактичну власність або тимчасово за матеріальну винагороду чи без такої.

Дії винного, пов'язані з незаконним переміщенням людини через державний кор¬дон України, повністю охоплюються ч. 1 ст. 149 і додаткової кваліфікації за ст. 332 не потребують. Проте, якщо винна особа при цьому сама незаконно перетнула держав¬ний кордон, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених стаття¬ми 149 і 331.

У перших двох формах злочин є закінченим з моменту продажу (іншої оплатної пе¬редачі) людини іншій особі (особам). Якщо до угод з продажу людини застосувати за аналогією правило, що діє у цивільному праві, злочин треба вважати закінченим з мо¬менту фактичної передачі особи за договором купівлі-продажу, який de-facto означає зміну власника, чи з іншого моменту, прямо передбаченого договором між сторонами. Без відповідних аналогій з цивільним правом не можна обійтися і характеризуючи інші конкретні суспільно небезпечні дії, що становлять зміст об'єктивної сторони цього зло¬чину. Адже специфіка предмета суспільних відносин, з приводу якого ці дії вчинюють¬ся,- людина,- хоча й цілком перетворює юридичну сутність їх із законних на незаконні, але залишає незмінною зовнішню правову оболонку.

Злочин у його третій формі є закінченим з моменту переміщення людини через державний кордон України. Таким чином, сама по собі безоплатна передача людини у фактичну власність чи для тимчасового використання, так само як одержання людини внаслідок її купівлі чи іншої угоди, не пов'язані з переміщенням людини через держав¬ний кордон України, не створюють складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 149, і мо¬жуть кваліфікуватися за наявністю відповідних обставин за ст. 146.

3. Суб'єкт злочину загальний.

4. Його суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом і, як правило, ко¬рисливим мотивом.

Крім того, для третьої його форми (здійснення стосовно людини будь-якої іншої не¬законної угоди, пов'язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України) обов'язковою ознакою є мета. Такою ме¬тою тут є подальший продаж або інша передача іншій особі (особам) людини, одержа¬ної винним і переміщеної ним через державний кордон України.

Психічне ставлення до тяжких наслідків, передбачених ч. З ст. 149, може характе¬ризуватися тільки необережністю.

Стаття 149 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 323_

Складність конструкції диспозиції ч. 1 ст. 149 вимушує звернути увагу на таке.

У разі, якщо винний безоплатно передає людину іншій особі, інтелектуальна ознака його умислу має характеризуватися усвідомленням, зокрема, того, що: а) ним здійсню¬ється незаконна передача людини іншій особі; б) така передача пов'язана з переміщен¬ням людини через державний кордон України; в) вказана інша особа, яка отримує лю¬дину, має за мету подальшу передачу її третій особі (особам); г) у свою чергу, третя особа має використовувати жертву злочину з певною (однією із визначених у диспози¬ції статті) метою.

За таких обставин практичне застосування норми унеможливлюється, оскільки ме¬та, яка є обов'язковою ознакою злочину, у даному випадку характеризує вольову озна¬ку умислу не особи, яка вчинює злочин, а інших осіб, котрі виконують певні дії за ме¬жами складу цього злочину. При цьому у переважній більшості випадків винна особа фактично не може знати, з якою саме метою (продати, передати оплатно чи безоплатно або залишити у себе) жертву злочину хоче придбати друга, а тим більше третя особа у ланцюгу покупців. Тому слід виходити із того, що слова «для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам)» у складі злочину, передбаченого ст. 149, визнача¬ють суб'єктивну спрямованість дій тільки такого винного, який сам придбав людину і перемістив її через державний кордон України.

Навіть за такого підходу для інтелектуальної ознаки умислу винного необхідним є усвідомлення того, що: а) ним здійснюються купівля або інша незаконна угода щодо людини та переміщення цієї людини через державний кордон України; б) ця незаконна угода та наступне переміщення людини через державний кордон України здійснюються для подальшого продажу або іншої передачі її іншій особі (особам); в) особа (особи), яка придбала жертву злочину, в подальшому використовуватиме її з певною (однією із визначених у диспозиції статті) метою.

Практичне застосування цієї норми обмежується тим, що для притягнення особи до відповідальності необхідно довести, що нею усвідомлювався як неминучий факт наступ¬ної (після продажу або іншої передачі) сексуальної експлуатації людини, використання її у порнобізнесі тощо.

Якщо винна особа, здійснюючи продаж (іншу передачу) людини, байдуже ставить¬ся до того, як саме ця людина буде використовуватися її покупцем в подальшому, від¬повідальність цієї особи за ст. 149 виключається (скажімо, особі байдуже, буде поку¬пець використовувати продану йому жінку в порнобізнесі чи одружиться на ній). У цьому випадку мову можна вести про притягнення винної особи до відповідальності за незаконне позбавлення волі (ст. 146). Тому вказана мета може бути доведена, як пра¬вило, лише у випадках, коли особа систематично поставляє певним покупцям дітей для використання їх як жебраків або жінок для сексуальної експлуатації тощо.

Зазначена мета, як вказувалось вище, має альтернативний характер. Винна особа здійснює заволодіння людиною та її переміщення через державний кордон України для наступного продажу (або іншої передачі), усвідомлюючи, що кінцевою метою такого продажу (іншої передачі) жертви злочину в подальшому будуть: а) її сексуальна екс¬плуатація; б) використання в порнобізнесі; в) втягнення у злочинну діяльність; г) залучення в боргову кабалу; д) усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях; є) ви¬користання в збройних конфліктах; є) експлуатація її праці.

Експлуатація праці - це присвоєння матеріальних результатів праці людини (зок¬рема прибутку) власником засобів виробництва. Прикладами використання людини для експлуатації її праці може бути праця у будь-якій сфері виробництва чи послуг взагалі без оплати або з оплатою, яка явно не відповідає характеру та інтенсивності роботи. Виконання такої роботи звичайно не пов'язане з добровільною пропозицією працівни¬ком своїх послуг і вимагається від нього під загрозою фізичного насильства.

Сексуальна експлуатація - це вид експлуатації праці особи в галузі проституції, під якою слід розуміти надання сексуальних послуг за гроші чи іншу матеріальну вина¬городу, або у суміжних сферах (скажімо, у сфері розпутних дій з дітьми, надання разо-

11*

324

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ III

вих сексуальних послуг ув'язненим та деяким іншим особам, співжиття з метою систе¬матичного отримання сексуального задоволення тощо), незалежно від того, чи дозво¬лений у даній країні чи її окремих місцевостях цей вид діяльності.

Під порнобізнесом розуміється частково чи повністю дозволений у даній країні чи незаконний вид підприємництва, пов'язаний зі звідництвом для проституції, сутенерст¬вом, утриманням будинків розпусти, виготовленням, збутом і розповсюдженням пред¬метів порнографічного характеру. Використання у порнобізнесі означає використання особи як сутенера, утримувача будинку розпусти, актора при зйомках порнографічних фільмів, статиста при виготовленні порнографічних журналів тощо.

Втягненняу злочинну діяльність - це дії, пов'язані з безпосереднім психічним чи фізичним впливом на особу та вчинені з метою викликати у неї прагнення взяти участь в одному чи кількох злочинах. Втягнення у злочинну діяльність передбачає всі види фізичного насильства і психічного впливу (переконання, залякування, підкуп, обман, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких спонукань, пропозиція вчинити злочин, обіцянка придбати або збути викрадене, давання порад про місце й способи вчинення або про приховування слідів злочину, вживання спиртних напоїв, наркотичних засобів чи психотропних речовин разом з особою з метою полегшити схи¬лення її до вчинення злочину та ін.). Детальніше про втягнення у злочинну діяльність див. коментар до ст. 304.

Залучення в боргову кабалу передбачає поставлення особи у стан повної, фактично рабської залежності від іншої особи у зв'язку з наявністю дійсної чи уявної заборгова¬ності по платежу, не погашеному у встановлений строк, пені тощо. На практиці в такий стан потрапляє, наприклад, жінка, яку продали у дім розпусти іншої країни, власник якого, сплативши гроші продавцю за жінку, відбирає у неї всі документи, обіцяючи по¬вернути їх лише після відпрацювання нею сплаченої ним суми та отримання ним при¬бутку.

Усиновлення (удочеріння) — це здійснене, як правило, на підставі рішення суду прийняття усиновлювачем у свою сім'ю особи на правах дочки чи сина. Усиновлення громадянином України дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, здійснюється в консульській установі або дипломатичному представництві України, а якщо усиновлювач не є громадянином України, для усиновлення дитини, яка є громадянином України, потрібен дозвіл українського Центру з усиновлення дітей. Під комерційними цілями усиновлення треба розуміти такі, як, наприклад, використання дитини у жебрацтві, занятті азартними іграми, а також подальше укладення щодо неї договорів купівлі-продажу, міни та інших, які передбачають фактичну передачу права власності.

Оскільки за законом усиновлення здійснюється лише щодо неповнолітньої людини, то продаж (інша передача) її з метою усиновлення в комерційних цілях не може квалі¬фікуватися за ч. 1, а тільки за ч. 2 ст. 149. Диспозиція ч. І ст. 149 у цій частині є при¬кладом логічної помилки законодавця.

Використання в збройних конфліктах передбачає використання особи для вико¬нання нею бойових завдань, пов'язаних з поваленням державної влади або порушенням суверенітету і територіальної цілісності інших держав тощо.

Передача людини іншій особі з метою використання першої у збройному конфлікті як найманця потребує кваліфікації за статтями 27 і 447 як пособництво (чи підбурю¬вання) у вербуванні найманців, а також за ст. 149.

5. Кваліфікованими видами торгівлі людьми (ч. 2 ст. 149) є вчинення цього зло¬чину: 1) щодо неповнолітнього; 2) щодо кількох осіб; 3) повторно; 4) за попередньою змовою групою осіб; 5) із використанням службового становища; б) особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності.

Про поняття неповнолітній див. коментар до ст. 66, а про поняття попередня змова групи осіб - до ст. 28. Неповнолітньою потерпіла особа має бути на момент укладення відповідної угоди щодо неї.

Стаття 149

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

325

Кілька осіб - це дві і більше особи незалежно від їхнього віку та інших ознак, які виступають як потерпілі, незалежно від того, одночасно чи в різний час щодо них бу¬ли вчинені відповідні діяння. Вчинення передбачених ч. 1 ст. 149 дій щодо однієї і тієї самої особи у різний час за відсутності інших обтяжуючих обставин кваліфіку¬ється зач. 1 ст. 149.

Повторним є вчинення цього злочину особою, яка до цього вже вчинила злочин, передбачений ст. 149, у будь-якій його формі як щодо однієї й тієї самої особи, так і щодо кількох осіб у різний час.

Використання службового становища передбачає вчинення злочину особою, яка є службовою особою (див. коментар до ст. 364). Нею може бути, наприклад, директор чи інша службова особа підприємства, яке здійснює посередницьку діяльність щодо працевлаштування за кордоном, директор будинку дитини, представник ДПС, консуль¬ської служби, служби віз і реєстрації тощо.

Особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, слід вва¬жати будь-яку особу, від якої залежить потерпілий. Може йтися про службове підпо¬рядкування, підкорення чужій, більш сильній волі, повну чи істотну матеріальну залеж¬ність утриманця тощо. Так, тією чи іншою мірою неповнолітні залежать від батьків, усиновителів, опікунів, піклувальників, вихователів, деякі непрацездатні особи - від набувачів їхнього майна за договором довічного утримання, студенти - від викладачів та адміністрації навчальних закладів, хворі - від лікарів та службових осіб, які вирішу¬ють питання про направлення на лікування, підлеглі - від начальників, підозрювані та обвинувачені - від слідчих і прокурорів, підсудні - від суддів та ін.

6. Особливо кваліфікованими видами торгівлі людьми (ч. З ст. 149) визнається вчинення тих самих дій: 1) організованою групою; 2) пов'язаних із незаконним виве¬зенням за кордон дітей чи неповерненням їх в Україну; 3) з метою вилучення у потер¬пілого органів чи тканин для трансплантації; 4) з метою насильницького донорства; 5) якщо це спричинило тяжкі наслідки.

Про поняття організована група див. коментар до ст. 28. Якщо торгівля людьми пов'язана з переміщенням їх через державний кордон України, членами такої групи є також особи, які здійснюють таке переміщення в процесі передачі жертв злочину іншім особам. Для кваліфікації дій членів організованої групи не має значення, які саме дії, що утворюють об'єктивну сторону цього злочину, ними виконувались.

Відповідно до законодавства України фізична особа не може бути проти її волі роз¬лучена з сім'єю, крім випадків, встановлених законом. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усинов-лювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними. Вивезення дитини за кордон з порушенням наведених норм є незаконним.

Звичайно, що особливо небезпечними для волі і гідності дитини є випадки, коли її після вивезення за кордон для лікування, навчання, туристичної подорожі не поверта¬ють до рідних, а використовують у порнобізнесі, втягують у злочинну діяльність, жеб¬рацтво тощо. Тому неповернення дитини в Україну та її продаж (інша передача) за кордоном з відповідною метою є одним із особливо кваліфікуючих видів злочину, пе¬редбаченого ст. 149.

Згідно із законодавством України забороняється взяття донорської крові примусо¬во, а застосування методу пересадки від донора до реципієнта органів та інших анато¬мічних матеріалів здійснюється у визначеному законодавством порядку, за наявності їхньої згоди або згоди їх законних представників та за умови, якщо використання ін¬ших засобів і методів для підтримання життя, відновлення або поліпшення здоров'я не дає бажаних результатів і завдана при цьому шкода донору є меншою, ніж та, що за¬грожувала реципієнту. Мета вилучення у потерпілого органів чи тканин для транс¬плантації передбачає намагання без згоди потерпілого здійснити хірургічне втручання в його організм, пов'язане з пересадкою від донора до реципієнта органів (нирки, пе¬чінки, ока тощо) та інших анатомічних матеріалів (шкіри, кісткового мозку, волосся

326

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ 111

тощо). Мета здійснення насильницького донорства означає прагнення до взяття крові чи її компонентів у донора без згоди потерпілого та із застосуванням фізичного чи пси¬хічного насильства щодо нього.

Згода потерпілого на трансплантацію (наприклад, потерпілий дійсно може щиро погодитися на вилучення у нього ембріональної тканини, біологічного матеріалу, отриманого внаслідок аборту, або потерпілий заздалегідь оформив анатомічний дар тощо), наявність родинних генетичних зв'язків між донором і реципієнтом, ставлення винного до вилучення у потерпілого тканин, що здатні регенеруватися (відновлювати¬ся) чи не здатні до цього, а також інші обставини не мають значення для кваліфікації злочину, але мають враховуватися при призначенні покарання.

Тяжкими наслідками вчинення злочину, передбаченого ст. 149, можуть бути ви¬знані тяжка хвороба (наприклад, СНІД, серйозна психічна хвороба тощо), заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, самогубство потерпілого чи зникнення його безвісти тощо.

Умисне вбивство потерпілого не охоплюється поняттям тяжкі наслідки і має кваліфі¬куватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 149 та ст. 115. У разі, якщо вин¬ний продав особу для трансплантації її органу, що завідомо мало своїм наслідком смерть потерпілого, його дії мають кваліфікуватися зач. З ст. 149, п. 5 ст. 27 і п. 6 ч. 2 ст. 115.

Конституція України (статті 28, 29, 32, 51, 52).

Конвенція про рабство від 25 вересня 1926 р. УРСР приєдналася до Конвенції 29 серпня 1956 р.

Протокол до конвенції про рабство від 23 жовтня 1953 р. УРСР приєдналася до Протоколу ЗО квітня 1957р.

Конвенція Міжнародної організації праці про примусову чи обов 'язкову працю від 28 червня 1930 р. Ратифікована УРСР 9 червня 1956 р.

Додаткова конвенція про скасування рабства, работоргівлі та інститутів і звичаїв, суміж¬них з рабством від 7 вересня 1956 р. Ратифікована УРСР 31 жовтня 1958 р.

Конвенція ООН про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами від 2 грудня 1949 р. Ратифікована Україною 17 липня 1997р.

Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок від 18 грудня 1979 р. Ратифі¬кована СРСР 19 грудня 1980 р. (ст. б).

Конвенція ООН про права дитини від 20 листопада 1989 р. Ратифікована Україною 27 лю¬того 1991 р. (статті 34, 35).

Факультативний протокол до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії. Ратифікований Україною 3 квітня 2003 р.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 .жовтня 1980р.

Конвенція про захист дітей та співробітництво в галузі міждержавного усиновлення від 29 травня 1993 р.

Рекомендація № R (91) 11 Комітету міністрів державам-членам стосовно експлуатації сексу у цілях наживи, порнографії, проституції, торгівлі дітьми та неповнолітніми від 9 вересня 1991 р.

Протокол про запобігання та припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, та покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочин¬ності, від 15 листопада 2000 р.

ЦК (статті 291, 313).

С К (глава 18).

Основи законодавства про охорону здоров 'я від 19 листопада 1992 р. (статті 46 і 47).

Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в 'їзду в Україну громадян України» від 21 січ¬ня 1994р. (статті!, 10).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Консульський статут України. Затверджений указом Президента України № 127/94 від 2 квітня 1994 р. (глава VI).

Стаття 150

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

327

Порядок передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання у сім 'ях усиновителів. Затверджений постановою KM № 775 від 20 липня 1996 р,

Постанова ПВС від 23 грудня 1983 р. № б «Про практику застосування судами України за¬конодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну та іншу антигромад¬ську діяльність» (п. 4).

Стаття 150. Експлуатація дітей

1. Експлуатація дітей, які не досягли віку, з якого законодавством дозво¬

ляється працевлаштування, шляхом використання їх праці з метою отриман¬

ня прибутку -

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або за¬йматися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей або якщо вони спричинили істот¬

ну шкоду для здоров'я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або

поєднані з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Згідно з Конвенцією про права дитини, у зв'язку з фізичною та розумовою незрі¬лістю дитина потребує особливої охорони, турботи і допомоги, у т. ч. належного пра¬вового захисту, для повного і гармонійного розвитку її особистості дитині необхідно рости в сімейному оточенні, в атмосфері щастя, любові і розуміння. Експлуатація ди¬тини знаходиться у явному протиріччі з наведеними вимогами. У цьому й полягає су¬спільна небезпека злочину, передбаченого ст. 150.

2. Об'єкт злочину - воля, честь і гідність, фізичне і психічне здоров'я дитини.

3. Обов'язковою ознакою складу злочину є потерпілий. Ним може бути тільки ди¬тина, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування. Відповідно ж до законодавства України допускається прийняття на роботу осіб, які до¬сягли шістнадцяти, за згодою одного з батьків або особи, що його замінює,-п'ятнадцяти, а за сукупністю інших, крім такої згоди, умов (щодо учнів певних на¬вчальних закладів, для виконання легкої роботи, що не завдає шкоди здоров'ю і не по¬рушує процесу навчання, у вільний від навчання час) - чотирнадцяти років. При цьому для дітей, що мають вік менше 16 років, тривалість робочого часу обмежується відпо¬відно до потреб їх розвитку та професійної підготовки. Діти, які досягли 16-річного віку, мають також право займатися підприємницькою діяльністю, можуть бути членами колективного сільськогосподарського підприємства та членами селянського (фермерсь¬кого) господарства в порядку, встановленому законом.

Під законодавством у ст. 150 слід розуміти закони України, чинні міжнародні до¬говори України, згода на обов'язковість яких надана ВР, а також постанови ВР, укази Президента України, декрети і постанови KM, прийняті в межах їх повноважень та від¬повідно до Конституції України і законів України.

4. З об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 150, полягає в суспільно небез¬

печних діях - експлуатації дитини.

Про поняття «експлуатація» див. коментар до ст. 149. У ст. 150 під експлуатацією дитини розуміється привласнення не будь-яких матеріальних результатів (продуктів) її праці (доходу у вигляді матеріальних благ), а лише прибутку як різниці між доходами і виробничими витратами. Проте, якщо особа не несе виробничих витрат у зв'язку з ви¬користанням праці дитини, отримані нею доходи і є фактичним прибутком. Слід також мати на увазі, що, оскільки діяльність, пов'язана з експлуатацією дитини, яка не досягла

І

328

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ III

певного віку, є завжди незаконною, то для кваліфікації злочину за ст. 150 не має зна¬чення, обліковується чи не обліковується винним одержаний прибуток.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного початку роботи дитиною, праця якої використовується суб'єктом злочину.

Примушування чи втягнення дитини у заняття проституцією кваліфікується за ч. З ст. 303, а якщо ці дії були вчинені в рамках сутенерства - за частинами 3 і 4 ст. 303.

Втягнення дитини у жебрацтво кваліфікується за ст. 304, а якщо ці дії вчинені щодо дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці як жебрака з метою отримання прибутку - за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 або 2 ст. 150 і ст. 304.

5. Суб'єкт злочину загальний. Експлуатація дитини, вчинена службовою особою, за

наявності підстав кваліфікується за статтями 364 або 365.

6. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Обов'яз¬

ковою метою експлуатації дитини є отримання прибутку.

Ставлення винної особи до наслідків у вигляді істотної шкоди для здоров'я, фізич¬ного розвитку або освітнього рівня дитини (ч. 2 ст. 150) може характеризуватися тільки необережністю.

Примушування дитини до роботи з метою спричинення їй тілесних ушкоджень (на¬приклад, з метою перервати вагітність дитини жіночої статі) або як спосіб катування кваліфікується, відповідно, за статтями 121, 122, 125 або 127.

7. Кваліфікованими видами злочину (ч. 2 ст. 150) є експлуатація: 1) кількох (двох

чи більше) дітей одночасно або в різний час; 2) дитини, якщо вона потягла істотну

шкоду для здоров'я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини; 3) поєднана з ви¬

користанням дитячої праці в шкідливому виробництві.

Під істотною шкодою для здоров'я дитини у ч. 2 ст. 150 слід розуміти шкоду, яка полягає у спричиненні потерпілій дитині з необережності тяжкого чи середньої тяжкос¬ті тілесного ушкодження.

Істотною шкодою для ф'аичного розвитку дитини є шкода, яка полягає, напри¬клад, у припиненні або істотному гальмуванні її фізичного розвитку відповідно до пев¬них медичних критеріїв, а істотною шкодою для освітнього рівня дитини - в трива¬лому припиненні її навчання у загальноосвітній школі, професійно-технічному закладі тощо, зокрема таке, що порушило конституційне право дитини на обов'язкову повну середню освіту.

Причинний зв'язок між експлуатацією дитини та її суспільно-небезпечними наслід¬ками є обов'язковою ознакою цього кваліфікованого виду злочину. При цьому наяв¬ність істотної шкоди для здоров'я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини та вказаний причинний зв'язок встановлюються за допомогою судової експертизи (медич¬ної, психіатричної, психологічної тощо).

Згідно із законодавством України забороняється залучення дітей до участі у важких роботах і роботах з шкідливими або небезпечними умовами праці, а також на підзем¬них роботах. Тому шкідливим виробництвом слід вважати не тільки виробництво зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на якому відповідно до законодавства України забороняється застосування праці неповнолітніх, а й будь-яке інше виробницт¬во, яке може бути шкідливим для здоров'я дітей (зокрема, підземні роботи, важкі робо¬ти, роботи з шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється засто¬сування праці жінок).

Конституція України (статті 52, 53).

Конвенція ООН про права дитини від 20 листопада 1989 р. Ратифікована Україною 27 лю¬того 1991 p. (cm. 32).

Конвенції МОЛ: № 6 про нічну працю підлітків у промисловості від 29 жовтня 1919 p.; № 10 про мінімальний вік допуску дітей до роботи в сільському господарстві від 25 .жовтня 1921 p.; № 15 про мінімальний вік допуску підлітків до роботи вантажниками вугілля або кочегарами

Стаття 151

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

329

на флоті; № 58 про мінімальний вік дітей для допуску до роботи в морі від 22 жовтня 1936 p.; № 59 про вік дітей для прийняття на роботу в промисловості від 3 червня 1937 p.; № 60 про вік дітей для прийняття на непромислові роботи від 3 червня 1937 p.; № 77 про медичний огляд дітей і підлітків з метою встановлення їх придатності для npatji в промисловості від 19 вересня 1946p.; № 78 про медичний огляд дітей і підлітків з метою встановлення їх при¬датності для праці на непромгіслових роботах від 19 вересня 1946 p.; № 79 про обмеження нічної праці дітей і підлітків на непромгіслових роботах від 19 вересня 1946 р. Ратифіковані СРСР 11 серпня 1956 р.

Конвенції МОП: №105 про скасування примусової праці від 25 червня 1957 p.; № 182 про за¬борону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці від 17 червня 1999р. Ратифіковані Україною 5 жовтня 2000 р.

Європейська конвенція про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 р.

КЗП (cm. 188).

ЦК (статті 282-283, 288, 289, 312).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Рішення КС у справі про тлумачення терміну «законодавство» № 12-рп від 9 липня 1998 р.

Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких заборо¬няється застосування праці неповнолітніх. Затверджений наказом МОЗ № 46 від 31 березня 1994 р.

Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких заборо¬няється застосування праці жінок. Затверджений наказом МОЗ № 256 від 29 грудня 1993 р.

Перелік робіт з підвищеною небезпекою. Затвердженгій наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 123 від ЗО листопада 1993 р.

Стаття 151. Незаконне поміщення в психіатричний заклад

1. Поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи -

карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням

волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з по¬збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, що спричинило тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є воля, честь і гідність особи. Добро¬вільна згода дієздатної особи (або прохання чи згода опікуна особи, визнаної у встанов¬леному законом порядку недієздатною) на її поміщення в психіатричний заклад виклю¬чає застосування ст. 151, адже посягання на її волю, честь і гідність за таких обставин відсутні. Додатковим факультативним об'єктом злочину може бути життя та здоров'я особи.

2. Потерпілим від цього злочину є тільки психічно здорова особа. Цей факт, що випливає із конструкції ст. 151, вимагає обов'язкового ретроспективного встановлення відсутності підстав для поміщення відповідної особи в психіатричний заклад. Не обов'язково, щоб особа була цілком психічно здоровою, тим більше, що межа між окремими психіатричними і неврологічними захворюваннями (скажімо, такими як ор¬ганічне і епілептичне слабоумство, корсаковський і епілептичний психоз) є надто тон¬кою. Головне, щоб стан особи не вимагав поміщення її в психіатричний заклад (напри¬клад, за обставинами справи її обстеження та/або лікування цілком можливі були і не в стаціонарних умовах). У разі незаконного поміщення особи в інший, не психіатричний, заклад закритого типу відповідальність може настати за ст. 146 як за незаконне позбав¬лення волі.

330

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ III

3. З об'єктивної сторони злочин полягає в суспільно небезпечних діях - незакон¬

ному поміщенні в психіатричний заклад завідомо психічно здорової людини. Способами

вчинення можуть бути: насильство, погрози, обман, фальсифікація документів тощо.

Психіатричний заклад - це психоневрологічний, наркологічний чи інший спеціа¬лізований заклад, центр, відділення тощо будь-якої форми власності, діяльність яких пов'язана з наданням психіатричної допомоги.

Поміщення в психіатричний заклад означає поміщення у відповідний стаціонар такого закладу для здійснення обстеження стану психічного здоров'я особи, діагности¬ки, лікування і нагляду за нею.

Примусове освідування чи лікування особи у лікаря-психіатра в амбулаторних умо¬вах за наявності відповідних ознак може бути кваліфіковане як службове зловживання (статті 364-365, 423-424) чи самоправство (ст. 356). Давання експертом-психіатром під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді завідомо неправдивого вис¬новку, на підставі якого особа поміщена в психіатричний заклад, кваліфікується за ст. 384.

Ст. 151 передбачає відповідальність не за утримання особи у психіатричному за¬кладі (наприклад, стосовно якої відпали підстави для її подальшого знаходження у ньому), а лише за поміщення її туди. Злочин вважається закінченим з моменту такого поміщення.

Відповідно до ч. 6 ст. 284 ЦК надання фізичній особі психіатричної допомоги здійс¬нюється відповідно до закону. Згідно з чинними законами України жодна людина не може бути поміщена в психіатричний заклад інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, у таких випадках, як: а) за рішенням суду в порядку виконання примусового заходу медичного характеру або для примусового лікування (статті 92-96); б) за рішенням суду для лікування особи, визнаної хворою на наркоманію, яка ухиляється від добровільного лікування або продовжує після лікування вживати наркотичні засоби без призначення лікаря, та поведінка якої є небезпечною; в) за висновком медико-експертної комісії для лікування у центрі медико-соціальної реабілітації неповнолітніх віком від 11 років, які вживають алкоголь чи наркотики; г) для визначення психічного стану обвинуваченого (підозрюваного) за наявності у справі даних, які викликають сумніви щодо його осудності; д) в порядку примусової госпіталізації осіб, хворих на психічні захворювання. В інших випадках поміщення лю¬дини в психіатричний заклад є незаконним.

4. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки лікар-психіатр, який відпо¬

відно до встановленого законодавством України порядку одноосібно чи у складі комісії

приймає рішення про поміщення особи у психіатричний заклад.

Службова особа, яка не є лікарем, якщо вона дала вказівку помістити психічно здо¬рову людину в психіатричний заклад, повинна нести відповідальність за такі дії за стат¬тями 364, 365, 423, 424, а суддя (судді), у разі винесення завідомо неправосудної поста¬нови (ухвали) про направлення особи на примусове лікування,- за ст. 375.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Ставлення

винного до тяжких наслідків може характеризуватися тільки необережністю.

Умисні вбивство потерпілого, заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, се¬редньої тяжкості тілесного ушкодження, вчинені, наприклад, як спосіб незаконного поміщення в психіатричний заклад або з метою за вчинений під час такого поміщення опір потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 151 і, відпо¬відно, частинами 1 або 2 ст. 115, частинами 1 або 2 ст. 119, ч. 2 ст. 122 (реальна сукуп¬ність).

6. Кваліфікованим видом розглядуваного злочину є поміщення у психіатричний

заклад завідомо психічно здорової особи, що спричинило тяжкі наслідки.

Поняттям тяжкі наслідки у ч. 2 ст. 151 охоплюються самопокалічення особи, вна¬слідок якого їй були спричинені середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, її вбивство через необережність, спричинення їй великої матеріальної шкоди тощо.

Стаття 151 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 331_

Незаконне поміщення в психіатричний заклад можна розглядати як форму жорсто¬кого з ним поводження. Тому у разі самогубства або замаху на самогубство потерпіло¬го внаслідок цих дій вони підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбаче¬них відповідною частиною ст. 120 і ч. 2 ст. 151.

Конституція України (статті 28-29).

Конвенція про передачу осіб, які страждають психічними розладами, для проведення приму¬сового лікування від 28 березня 1997р. Ратифікована Україною 11 січня 2000 р.

КПК (статті 76, 205).

ЦК (статті 284, 288-289, 297, 310, 313).

Основи законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 р. (статті 9, ЗО, 31 і 53).

Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 p. (cm. 16).

Закон України «Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» від 24 січня 1995 p. (cm. 9).

Закон України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. (статті 1, 3-4, 6-17, 22-23, 25-33).

Розділ IV

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИ

Стаття 152. Зґвалтування

1. Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насиль¬

ства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану

потерпілої особи,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.

2. Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-

який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу,-

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

3. Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої

чи неповнолітнього -

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

4. Зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також зґвал¬

тування малолітньої чи малолітнього -

карається позбавленням волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років.

1. Основний безпосередній об'єкт злочину - статева свобода чи статева недоторка¬

ність особи. Його додатковим факультативним об'єктом можуть бути: здоров'я, воля,

честь і гідність особи, нормальний розвиток неповнолітніх.

Під статевою свободою слід розуміти право повнолітньої і психічно нормальної особи самостійно обирати собі партнера для статевих зносин і не допускати у сфері статевого спілкування будь-якого примусу. Статева недоторканність - це абсолют¬на заборона вступати у статеві контакти з особою, яка в силу певних обставин не є но¬сієм статевої свободи (перебуває у безпорадному стані, є малолітньою тощо), всупереч її справжньому волевиявленню або ігноруючи його.