3. Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді.

Одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар може даватися хабародавцем службовій особі особисто або через посередни¬ка. Способи давання-одержання хабара можуть бути різноманітними і для кваліфікації одержання хабара значення не мають, але вони тісно пов'язані з питанням про предмет хабара.

Із усього розмаїття способів давання-одержання хабара можна виділити дві основні форми: просту і завуальовану. Проста полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її рідним чи близьким, передачі його через посередника чи тре¬тіх осіб. Сутність завуальованої форми полягає у тому, що факт давання-одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: різні виплати, премії, погашення боргу, договору купівлі-продажу, кредиту, консультації, експертизи тощо. Така винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли вона надавалась-одержувалась незаконно (виплата коштів була безпідставною, речі чи неру¬хомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквіва¬лентною тощо). Факт давання-одержання хабара у завуальованій формі має бути відо¬бражено у справі і належним чином доведено доказами, які б свідчили, що гроші, мате¬ріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як хабар та що це усвідомлювали і той, хто його дав, і той, хто одержав.

Якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про надання матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру зазначеним особам і не вжила заходів до їх повер¬нення, то її слід визнавати хабарником. Слід також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар

860

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

для себе особисто, а й тоді, коли вона зробила це в інтересах близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме фактично було використано пре¬дмет хабара.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового ста¬новища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністратив¬но-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Одержання службовою особою незаконної винагоро¬ди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одер¬жання хабара.

Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумов¬лювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задово¬лення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов'язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв'язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368.

Не буде складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо про¬фесійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію).

Одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою під¬лабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків не є кримінально караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів міс¬цевого самоврядування, можуть підпадати під дію ст. 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його ком¬петенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. Якщо виконані службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою або службовим становищем тощо), вчи¬нене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчи¬нення обумовлених дій був отриманий хабар.

Одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийня¬ла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відпові¬дальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікує¬ться залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368.

Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використан¬ням наданої йому влади чи службового становища,- це будь-яка фізична (крім хабаро-давця) або юридична особа.

3. Суб'єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Про поняття службової особи див. пункти 1 та 2 примітки до ст. 364 і коментар, викладений у За¬гальних положеннях до цього розділу.

Стаття 368

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

861

4. Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умис¬

лом і наявністю корисливого мотиву.

Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв'язок між умис¬лом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання вла¬дою чи службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для пе¬редачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, на¬лежить кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами статей 190 і 364 як шах¬райство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того під¬став - і за відповідними частинами статей 27, 15 і 369 (підбурювання до замаху на да¬вання хабара). Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього.

5. До кваліфікованих видів злочину закон відносить одержання хабара: 1) у вели¬

кому розмірі; 2) службовою особою, яка займає відповідальне становище; 3) за поперед¬

ньою змовою групою осіб; 4) повторно; 5) поєднане з вимаганням хабара (ч. 2 ст. 368);

до особливо кваліфікованих - одержання хабара: 1) в особливо великому розмірі;

2) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище (ч. З ст. 368).

Поняття великого й особливо великого розміру хабара визначено в п. 1 примітки до ст. 368.

Не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не пере¬вищує в двісті (п'ятсот) і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо їх загальна сума перевищує ці розміри. У зв'язку з цим послідовне одер¬жання одного хабара у великому, а другого - в особливо великому розмірах треба ква¬ліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 ст. 368. Якщо ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одер¬жання хабарів на підставі так званих «такс» або у формі «поборів», «данини» тощо), її дії слід розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

Якщо при умислі службової особи на отримання хабара у великому або особливо великому розмірі з причин, що не залежали від її волі, нею було отримано лише части¬ну обумовленого хабара, її дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у вели¬кому чи особливо великому розмірі.

Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара пови¬нен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випад¬ках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо). При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину мож¬на було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.

Відповідно до п. З примітки до ст. 368 повторним визнається одержання хабара, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 368 або 369.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб слід кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли хабар передається за вчинення дій в інтересах кожної осо¬би, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб.

Оскільки цією ознакою (повторністю) охоплюються як перший, так і наступні зло-

862

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

чини, кваліфікувати перший злочин додатково ще й за ч. 1 ст. 368 (ч. 1 ст. 369) не по¬трібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, підбурювач чи пособник. У таких випадках незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні отримувати окрему кваліфікацію з посиланням на ч. 1 ст. 14, відповідну частину статей 15 чи 27.

Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар, дій, слід розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати у таких випадках дії винного за ознакою повторності не можна.

Одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випад¬ках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

Визначення понять службова особа, яка займає відповідальне становище і службова особа, яка займає особливо відповідальне становище дано у п. 2 примітки до цієї статті.

Переліки осіб, які визнані п. 2 примітки до ст. 368 такими, що займають відповідаль¬не або особливо відповідальне становище, є вичерпними і розширювальному тлума¬ченню не підлягають. Висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне або особливо відповідальне становище, має бути належним чином мотивованим.

Хабар слід вважати одержаним групою осіб за попередньою змовою, якщо у вчи¬ненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які заздале¬гідь, тобто до його початку, домовилися про спільне одержання хабара (як до, так і піс¬ля надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання). Змова при вчиненні цього злочину - це насамперед згода на спільне з іншими службовими особа¬ми використання службового становища для одержання одного чи декількох хабарів.

Кваліфікація дій хабарників за зазначеною ознакою може здійснюватись тоді, коли учасниками групового одержання хабара є лише службові особи - одержувачі хабара, тобто співвиконавці, а не пособники у хабарництві як співучасники одержання хабара. Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням служ¬бового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого групою осіб за по¬передньою змовою не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в його одержанні бере участь декілька служ¬бових осіб. Злочин за таких обставин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одер¬жання хабара за таких кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особи¬сто не є великим або особливо великим. У випадку, якщо службова особа одержала ха¬бар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала їй частину одержаного як хабар, вона несе відповідальність за сукупністю злочинів - за одержання і давання хабара.

Поняття вимагання хабара визначено у п. 4 примітки до цієї статті.

Вимагання може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред'являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які мо¬жуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і в завуальованій формі - шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

Стаття 369 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 863

У випадках, коли особа, в якої вимагали хабар, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на примушування до давання хабара, з тих чи інших причин хабар не дала, дії службової особи, яка вимагала хабар, залежно від конкретних обставин справи, слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи замах на вчинення цього злочину.

6. Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. З ст. 368, мають кваліфікуватися лише за ч. З цієї статті. При цьому в мотивувальній частині вироку (обвинувального висновку) необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину.

7. Як співучасть у даванні чи одержанні хабара належить кваліфікувати дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням характеру його дій, спрямованості його умислу, виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою -того, хто дав, чи того, хто одержав хабар,- він діяв.

Посередник у хабарництві може бути визнаний пособником давання - одержання хабара лише у тому випадку, коли він своїми діями по передачі предмета хабара усував перешкоди, які унеможливлювали чи ускладнювали хабародавцю або хабарнику відпо¬відно давання або одержання хабара.

Кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання чи давання хабара (вимагання, великий або особливо великий розмір хабара, відповідаль¬не чи особливо відповідальне становище службової особи, яка його одержала), належить ставити за вину і співучасникам, якщо ці ознаки охоплювалися їхнім умислом.

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабар¬ництво» (пункти 2 5, 7 11, 13—20).

Стаття 369. Давання хабара

1. Давання хабара -

карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років.

2. Давання хабара, вчинене повторно,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіс¬кацією майна або без такої.

3. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності,

якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання ха¬

бара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримі¬

нальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення

кримінальної справи.

1. Предмет давання хабара є аналогічним предмету одержання хабара. Про його поняття див. коментар до ст. 368.

2. Давання хабара з об'єктивної сторони полягає у передачі службовій особі майна, права на майно чи вчинення на її користь дій майнового характеру за виконання чи неви¬конання дії, яку службова особа повинна була або могла виконати з використанням служ¬бового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб (в інтересах третіх осіб).

Склад давання хабара утворюють і дії службової особи, яка віддала підлеглому вка¬зівку (розпорядження, наказ) домагатися певних благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованих формах тощо. Якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник,

864

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

який, виконуючи таку рекомендацію, передав незаконну винагороду. Дії службової осо¬би в цьому випадку можуть кваліфікуватися як підбурювання до давання хабара, а за наявності певної мети - як провокація хабара.

Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг або переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за на¬явності для того підстав - і за інший злочин (зловживання владою або службовим ста¬новищем, незаконне заволодіння чужим майном тощо).

Цей злочин вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хо¬ча б частину хабара. Якщо запропонований хабар не прийнято, дії хабародавця слід кваліфікувати як замах надавання хабара. Таким чином, правова оцінка дій особи, яка дає хабар, залежить певною мірою і від дій особи, яка одержує хабар.

3. Суб'єкт злочину загальний.

4. З суб'єктивної сторони давання хабара характеризується лише прямим умислом.

5. Кваліфікуючою обставиною давання хабара закон визначає повторність, про поняття якої див. п. З примітки до ст. 368 та коментар до вказаної статті.

6. Частина 3 ст. 369 передбачає дві спеціальні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності:

1) якщо стосовно нього мало місце вимагання хабара;

2) якщо після давання хабара він добровільно заявив про це до порушення кримі¬нальної справи щодо нього органу, наділеному законом правом на порушення кримі¬нальної справи.

Поняття вимагання як обставини, що звільняє від кримінальної відповідальності, нічим не відрізняється від поняття вимагання як кваліфікуючої ознаки одержання хаба¬ра (див. п. 4 примітки до ст. 368).

Добровільною слід вважати заяву до відповідного державного органу, в основі якої лежить самостійно прийняте рішення хабародавця щодо такої посткримінальної пове¬дінки. Добровільною вважається усна чи письмова заява до органу, який наділений правом порушувати кримінальну справу, зроблена з будь-яких мотивів, але не у зв'язку з тим, що про даний хабар стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам. Зокрема, така заява може бути зроблена хабародавцем з тієї причини, що хабар¬ник не виконав або виконав не в повному обсязі обумовлених дій. Про поняття добро¬вільної заяви див. також коментар до ст. 111.

Для того, щоб добровільна заява про вчинене набула статусу обставини, що звіль¬няє від кримінальної відповідальності, вона повинна бути зроблена до моменту пору¬шення кримінальної справи щодо хабародавця. Порушення справи за даним фактом, наприклад, щодо службової особи, яка одержала хабар, у жодному разі не позбавляє права хабародавця на звільнення від кримінальної відповідальності при його добро¬вільній заяві про давання хабара.

До органів, наділених законом правом на порушення кримінальної справи, нале¬жать органи дізнання, органи досудового слідства, прокуратура та суд.

7. Звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. З ст. 369, не означає, що в її діях немає складу злочину. У зв'язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара.

8. Організатори, посібники та підбурювачі давання - одержання хабара не підляга¬ють звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369, оскільки по¬ложення цієї норми на них не поширюються.

9. Предмет хабара (гроші, матеріальні цінності) підлягає зверненню в дохід держави. Якщо майно, передане як хабар, не знайдено, безпідставно набуте належить стягувати в дохід держави. В установленому законом порядку також порушується питання про по¬збавлення особи, яка дала хабар, незаконно одержаних за нього благ, пільг чи переваг.

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» (пункти б, 12, 21, 24, 26).

Стаття 370

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

865

Стаття 370. Провокація хабара

1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обста¬

вин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім

викрити того, хто дав або взяв хабара,-

карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

1. Провокація хабара - це спеціальний вид підбурювання до вчинення злочину, а саме - до давання або до одержання хабара.

2. З об'єктивної сторони провокація хабара полягає у штучному створенні службо¬вою особою обстановки чи умов, що викликають або пропонування хабара, або його одержання. Можна виділити дві форми цього злочину, які полягають у свідомому ство¬ренні обстановки й умов, що зумовлюють: 1) пропонування хабара; 2) одержання хабара.

Конкретні способи провокації, які провокатор обирає для досягнення своєї мети (поради, натяки, рекомендації одержати від будь-кого хабар чи дати його кому-небудь), для кваліфікації значення не мають.

Провокатор може провокувати одержання хабара як ним особисто, так і іншими службовими особами, як особисто пропонувати хабар певній службовій особі, так і зу¬мовлювати пропонування хабара іншими особами.

Те, що давання або одержання хабара відбулися у зв'язку з провокацією, не ви¬ключає відповідальності того, хто дав або одержав хабар. Якщо з провокаційною ме¬тою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурила до цього того, хто дав чи одержав хабар, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати і як співучасть у хабарництві і додатково кваліфікувати за відповідними частинами ста¬тей 27 і 368 або 369.

Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників. Суть провокації полягає у тому, що провокатор сам викликає в інших намір вчинити злочин з метою їх викриття. Тому не є провокацією хабара дії особи, в якої вимагається хабар, що полягають у передачі хабарнику незаконної матеріальної вина¬городи з відома правоохоронних органів.

У діях особи, яка у зв'язку з вимаганням у неї хабара, перш ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому вона звільняєть¬ся від відповідальності на підставі не ч. З ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК (за відсутністю складу злочину). Гроші та цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити ви¬магача, підлягають поверненню законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК.

Свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропону¬вання чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провока¬ція хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.

3. Суб'єктом провокації хабара може бути тільки службова особа. Про її поняття див. пункти 1 та 2 до ст. 364 та коментар до вказаної статті.

4. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що її дії носять провокаційний характер стосовно іншої особи, яку вона провокує на одержання чи давання хабара, і бажає вчинити такі дії. Метою злочину є викрити того, хто дав або взяв хабара.

5. Кваліфікуючою ознакою провокації хабара є вчинення її службовою особою пра¬воохоронного органу. Про поняття правоохоронного органу див. коментар до ст. 342.

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабар¬ництво» (пункти 22, 23).

28 3—187

Розділ XVIII

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВОСУДЦЯ

Стаття 371. Завідомо незаконні затримання, привід або арешт

1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід-

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою -

карається обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбав¬ленням волі на той самий строк.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони

спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших

особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Конституція України закріплює за кожною людиною право на свободу та особис¬ту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встанов¬лених законом. Позбавлення особи волі на будь-який термін за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку, у процесі здійснення правосуддя, не тільки завдають істотної шкоди інтересам правосуддя, а й посягають на гарантовану Конституцією України свободу і недоторканність особи.

2. Основним безпосереднім об'єктом злочину є регламентована законодавством діяльність суду та інших правоохоронних органів по реалізації мети та завдань право¬суддя (у його широкому розумінні) у частині забезпечення законного затримання, при¬воду, арешту або тримання під вартою. Його додатковим факультативним об'єктом можуть виступати життя і здоров'я особи, її свобода і особиста недоторканність, а та¬кож майнові та інші права і законні інтереси.

3. Потерпілим від цього злочину можуть бути: підозрюваний, обвинувачений, під¬судний, свідок і потерпілий.

4. З об'єктивної сторони злочин може проявлятися у незаконному: 1) затриманні; 2) приводі (ч. 1 ст. 371); 3) арешті; 4) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371).

Затримання у кримінально-процесуальному порядку застосовується до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді по¬збавлення волі, і полягає у позбавленні її волі до 72 годин. Затримання застосовується з метою підтвердження підозри у вчиненні особою злочину і вирішення питання про обрання до неї запобіжного заходу. Привід - це захід процесуального примусу, який передбачає примусове доставления підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потер¬пілого чи свідка органами внутрішніх справ та військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (щодо військовослужбовців та працівників Збройних Сил України) в орган дізнання, до слідчого, прокурора або в суд.

Стаття 371

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

867

Затримання і привід є незаконними, якщо вони здійснюються за відсутності вказа¬них у законі підстав, або з порушенням умов, які визначають порядок їх застосування. Наприклад, незаконним є затримання без складання протоколу або без зазначення у складеному протоколі підстав, дати затримання, пояснень затриманого тощо.

Арешт (взяття під варту) є запобіжним заходом, який застосовується лише у спра¬вах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може застосовува¬тись у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі і на строк не більше трьох років. Взяття під варту полягає у попередньому ув'язненні підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або засудженого. Незаконним взяття під варту буде як за відсутності підстав для його застосування, передбачених законом, так і у випадку порушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може полягати, наприклад: у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який зако¬ном не передбачено покарання у виді позбавлення волі; у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття під варту.

Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку порушення строків три¬мання під вартою, або порушення порядку продовження таких строків, а також три¬мання під вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході досудового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину), або у засто¬суванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне тримання під вартою має місце у випадку невиконання вимог Закону «Про попереднє ув'язнення» про звільнення осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту.

Злочин, передбачений частинами 1 і 2 ст. 371, є закінченим з моменту вчинення пе¬редбачених у них дій.

5. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою - також на¬чальник місця попереднього ув'язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відпо¬відальність за ст. 375, а інші службові особи - за статтями 365 або 424.

6. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину закон (ч. З ст. 371) визнає: 1) спричинення ним тяжких наслідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Поняття тяжких наслідків є оціночним. їх визначення здійснюється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнавати¬ся: самогубство особи чи замах на нього, тяжке захворювання, позбавлення життя підозрю¬ваного чи обвинуваченого іншими затриманими або ув'язненими тощо. Про поняття корисливих мотивів та інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

Конституція України (ст. 29).

КПК (статті 14, 70, 106, 107, 115, 136, 155, 156, 158, 165-2, 165-3, 288, 434, 437).

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 10-11).

Закон України «Про попереднє,ув'язнення» від ЗО червня 1993p. (cm. 20).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 березня 2002 р.

Інструкція про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих. Затвердже¬на наказом МВС № 864 від 23 грудня 1995 р.

Наказ МВС № 300/73 від 23 квітня 2001 р. «Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигля¬ді взяття під варту та додер.жанні встановлених законом строків затримання і тримання під вартою під час досудового слідства».

Постанова ПВС № 4 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами запобіжно¬го заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства».

28*

868

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

Стаття 372. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відпові¬дальності

1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слід¬

чим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою -

карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або

особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів

обвинувачення або іншою фальсифікацією,-

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що службові особи, які уповноважені законом на такі дії, як притягнення до кримінальної відповідальності, використовують ці повноваження щодо особи, яка не вчиняла злочину, чим грубо по¬рушують права і свободи цієї особи, породжують у неї та інших осіб відчуття соціаль¬ної і правової незахищеності, підривають віру у справедливість і законність правосуд¬дя. За своєю юридичною природою цей злочин є спеціальним видом зловживання вла¬дою або службовим становищем.

2. Об'єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення доведеності вини і гаран¬тій захищеності прав особи від незаконного обвинувачення.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у притягненні завідомо невинного до кри¬мінальної відповідальності.

Притягнення до кримінальної відповідальності як стадія кримінального пересліду¬вання починається з моменту пред'явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. Підстави і порядок притягнення до кримінальної відповідальності регламентуються кри¬мінальним та кримінально-процесуальним законодавством. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності необхідні дві підстави: кримінально-правова - вчинення суб'єктом діяння, яке містить склад злочину, і кримінально-процесуальна - наявність достатніх доказів, які вказують на вчинення цього діяння саме цією особою. Тож, притяг¬нення завідомо невинного до кримінальної відповідальності полягає у тому, що викорис¬товуючи свої владні повноваження, слідчий, прокурор чи інша уповноважена на те зако¬ном особа виносить вмотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченого і пред'являє їй обвинувачення, завідомо знаючи, що ця особа не вчиняла злочину, в якому її обвинувачують. Об'єктивна сторона цього злочину має місце не тільки тоді, коли особа взагалі не вчиняла злочину, але й тоді, коли цією особою вчинено інший злочин, а не той, за вчинення якого її притягають до кримінальної відповідальності.

Злочин є закінченим з моменту оголошення (пред'явлення) потерпілому постанови про притягнення як обвинуваченого.

4. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки слідчий, прокурор чи інша особа, уповноважена законом притягувати до кримінальної відповідальності.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому умислом винного охоплюється те, що насправді відсутні докази, які вказують на вчи¬нення даного злочину саме цією особою, або взагалі відсутня подія злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності. Склад цього злочину утворює також і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, якого вона заві¬домо не вчинювала, у разі, коли вчинення нею інших злочинів доведено сукупністю необхідних і достатніх доказів. Мотиви злочину значення для його кваліфікації не ма¬ють. Особа, яка притягнула до кримінальної відповідальності невинного через непра¬вильну оцінку зібраних доказів, несе дисциплінарну відповідальність.

6. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його у поєднанні з: 1) обвинува¬ченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину; 2) штучним створенням до¬казів обвинувачення або іншою фальсифікацією (ч. 2 ст. 372).

Стаття 373 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 869

Про поняття тяжкого і особливо тяжкого злочину див. ст. 12 і коментар до неї. Під штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією слід розуміти підроблення документів, що є доказами в кримінальній справі, підміну або знищення речових доказів тощо.

Конституція України (статті 62, 129).

КПК (статті 4, 6, 67, 131-133, 140-142).

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999р.

Стаття 373. Примушування давати показання

1. Примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з

боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство,-

карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над

І особою,-

і караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

! 1. Згідно з Конституцією України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, ' одержаних незаконним шляхом. Кримінально-процесуальне законодавство забороняє і домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом ' насильства, погроз та інших незаконних заходів. З огляду на це, факти отримані відпо¬відною службовою особою з вказаних в законі джерел, навіть якщо вони правильно процесуально оформлені, не можна вважати доказами у зв'язку з незаконністю спосо¬бів їх одержання. Адже в результаті таких дій порушуються права та свободи людини і громадянина.

2. Основним безпосереднім об'єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів, які встановлюються шляхом давання пока¬зань, а також конституційне право людини на те, що її обвинувачення у вчиненні зло¬чину не буде грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Додатковим факультативним об'єктом злочину виступає здоров'я, воля особи та її право на те, що її обвинувачення не буде ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

3. Потерпілим від цього злочину є особа, яка згідно з КПК може давати показання при допиті під час дізнання або досудового слідства,- підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, експерт.

4. Об'єктивна сторона злочину полягає у примушуванні давати показання при допиті.

Допит - це слідча дія, яка полягає у взятті показань у певних учасників криміналь¬ного судочинства і фіксації їх у протоколі допиту. Поняттям допиту у ст. 373 охоплює¬ться також і така слідча дія, як очна ставка. Примушування давати показання під час проведення інших слідчих дій (наприклад, обшуку, виїмки) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 373, і за наявності підстав може кваліфікуватися за статтями 365 або 424.

Під примушуванням у ч. 1 ст. 373 розуміється психічний вплив на особу, яку допи¬тують, з метою отримати потрібні для особи, яка провадить допит, показання.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони є спосіб - незаконні дії. Допит шляхом незаконних дій має місце, коли він провадиться з використанням шантажу, обману, гіпнозу, з незаконним обмеженням прав потерпілого, його підкупом тощо. Для кваліфі¬кації злочину не має значення, отримав винний таким шляхом правдиві або неправдиві показання.

Вчинення особою, яка провадить допит, дій, що ґрунтуються на чинному законо¬давстві (наприклад, багаторазове попередження про кримінальну відповідальність за

870

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

завідомо неправдиве показання, правомірне використання тактичних прийомів прове¬дення допиту) не містить складу цього злочину. Не можуть кваліфікуватись за ст. 373 і дії, пов'язані з порушенням процесуального порядку проведення допиту, якщо вони не були спрямовані на примушування давати показання при допиті.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення незаконних дій при допиті.

5. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка провадить дізнання (начальник органу дізнання, дізнавач), або досудове слідство (слідчий, начальник слідчого підроз¬ділу, прокурор).

6. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) із застосуванням до по¬терпілої особи насильства; 2) із знущанням над нею (ч. 2 ст. 373).

Під насильством у цьому випадку слід розуміти здійснення фізичного впливу на особу, яку допитують, що завдало їй фізичного болю або спричинило тілесні ушко¬дження. Умисне заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень потерпілому потре¬бує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 373 і відповідною части¬ною статей 115 або 121. Про поняття знущання див. коментар до ст. 116. Прикладами знущання, передбаченого ч. 2 ст. 373, можуть бути: багатогодинні допити, позбавлення їжі або води, вплив шумом або світлом, насміхання над фізичними вадами потерпілого, образа його релігійних або національних почуттів тощо.

Конституція України (ст. 62). КПК (ч. З ст. 22).

Стаття 374. Порушення права на захист

1. Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе

порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчи¬

нене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею,-

карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мініму¬мів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні по¬сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину

особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричи¬

нили інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбав¬ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення конституційного права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. Додатко¬вим факультативним об'єктом може виступати свобода та недоторканність зазначених осіб, їх здоров'я, майнові блага чи інші права або законні інтереси.

2. Потерпілими від цього злочину можуть бути підозрюваний, обвинувачений або підсудний.

Підозрюваний - це особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину, або особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обви¬нуваченого; обвинувачений - особа, щодо якої слідчим винесено постанову про притяг¬нення як обвинуваченого, а підсудний - особа, щодо якої винесено постанову про від¬дання до суду.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у:

1) недопущенні чи ненаданні своєчасно захисника;

2) іншому грубому порушенні права потерпілого на захист.

Стаття 375 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 871

Право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на захист включає право захи¬щатися від підозри та обвинувачення, а також право захищати свої особисті і майнові інтереси. Форми реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого і підсудного передбачені кримінально-процесуальним законодавством. Підозрюваний, обвинуваче¬ний і підсудний мають право захищатися від підозри та обвинувачення, а також обсто¬ювати свої законні інтереси особисто або за допомогою захисника. КПК передбачає випадки, коли участь захисника є обов'язковою.

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійс¬нювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при прова¬дженні у кримінальній справі. Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених КПК, як захисники допускаю¬ться близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опі¬куни або піклувальники.

Недопущення захисника має місце у випадках невиконання особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею вимог КПК про допуск захисника до участі у справі в будь-якій стадії процесу, коли захисник запрошується підозрюваним, обви¬нуваченим чи підсудним. Ненадання своєчасно захисника має місце при невиконанні встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК. Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист може мати місце, наприклад, у випадку впливу на потерпілого з тим, щоб останній відмовив¬ся від запрошеного чи призначеного захисника, непризначення захисника у випадках, передбачених законом, тощо.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення передбачених ст. 374 дій.

4. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор або суддя.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а також настання наслідків у вигляді: 2) засудження особи, невинної у вчиненні злочину; 3) інших тяжких наслідків.

Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, які призвели до засу¬дження невинної у вчиненні злочину особи, є обставиною, що обтяжує відповідаль¬ність, за умови, що діяння винної особи безпосередньо призвело до зазначених наслід¬ків. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї. Поняття інших тяжких наслідків є оціночним: їх наявність встанов¬люється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. До таких наслідків можна віднести, зокрема, самогубство чи замах на нього, тяжке захворювання потерпілого.

Конституція України (статті 29, 59, 63). КПК (статті 21, 43, 43-1, 44-48, 140, 218, 237, 263).

Постанова ПВС № 10 від 7 липня 1995 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист».

Стаття 375. Постановления суддею (суддями) завідомо неправосудно¬го вироку, рішення, ухвали або постанови

1. Постановления суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рі¬шення, ухвали або постанови -

карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

872

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

2. Ті самі дії, що спричинили тяжкі наслідки або вчинені з корисливих мо¬тивів чи в інших особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок реалізації конституційних засад здійснення судочинства. Додатковим факультативним об'єктом можуть виступати життя чи здоров'я потерпілого, його свобода та недоторканність, майнові блага або інші права і законні інтереси.

2. Предметом злочину є вирок, рішення, ухвала або постанова, що постановляють¬ся суддею (суддями). Про їх поняття див. коментар до ст. 382.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у постановленні суддею (суддями) завідо-мо неправосудного судового рішення.

Неправосудним є судове рішення, в якому завідомо неправильно застосовано нор¬му матеріального права, яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального права, або в якому завідомо є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Злочин вважається закінченим з моменту постановления суддею (судцями) судово¬го рішення.

4. Суб'єктом злочину можуть бути тільки судді, які одноособово чи в колегіально¬му складі розглядають справи у судах першої інстанції, апеляційних або касаційних судах.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 375) є: 1) спричинення тяжких на¬слідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

До тяжких наслідків можна віднести засудження потерпілого до позбавлення волі, його самогубство чи замах на нього, тяжке захворювання тощо. Про поняття корисли¬вого мотиву чи інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

Конституція України (ст. 129).

Стаття 376. Втручання в діяльність судових органів

1. Втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити

виконанню ним службових обов'язків або добитися винесення неправосуд¬

ного рішення -

карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню

особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службо¬

вого становища,-

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися пев¬ною діяльністю на строк до п'яти років або арештом на строк до шести міся¬ців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

1. Об'єктом злочину є правосуддя в частині реалізації конституційного принципу незалежності суддів при здійсненні судочинства.

2. Потерпілим від злочину є суддя. Про поняття судді див. коментар до ст. 377.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у втручанні в діяльність судді.

Під таким втручанням розуміється вплив у будь-якій формі на суддю з метою пе¬решкодити виконанню ним своїх службових обов'язків або добитися винесення не¬правосудного рішення. До конкретних форм впливу можна віднести: вказівку, погро¬зу, підкуп, критику судді в засобах масової інформації до вирішення конкретної справи

Стаття 377 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 873

у зв'язку з її розглядом, проведення пікетів тощо. Вплив на суддю може здійснюватись і через третіх осіб - близьких родичів, колег по роботі тощо. У випадках, коли формою впливу на суддю є погроза або насильство, вчинене за наявності підстав, підлягає ква¬ліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 376 і 377.

Злочин вважається закінченим з моменту здійснення впливу на суддю, незалежно від того, чи вдалося винному перешкодити судді у виконанні ним службових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення.

4. Суб'єкт злочину загальний.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину є мета - перешкодити виконання суддею служ¬бових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є втручання в діяльність судді, яке: 1) пе¬решкодило запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила; 2) вчинено особою з використанням свого службового становища.

Вплив на суддю, що став перешкодою запобіганню злочину чи затриманню осо¬би, яка його вчинила, утворює кваліфікуючу ознаку тільки у випадку, коли здійснення впливу на суддю безпосередньо призвело до зазначених наслідків. Втручання в діяль¬ність судді, вчинене особою з використанням свого службового становища- це зловживання службовою особою своїми повноваженнями задля впливу на суддю з ме¬тою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або добитися винесення не¬правосудного рішення. Про поняття службової особи див. ст. 364 і коментар, викладе¬ний у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

Конституція України (статті 124-129).

Стаття 377. Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного

1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням

майна щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх

близьких родичів у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням пра¬

восуддя ,-

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або по¬збавленням волі на той самий строк.

2. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх

близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень

у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя,-

карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк до шести років.

3. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх

близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв'язку з їх діяльністю,

пов'язаною із здійсненням правосуддя,-

карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині діяльності судді, народного засідателя чи присяжного. Додатковим обов'язковим його об'єктом, залежно від конкретної форми злочину, ви¬ступає психічна та фізична недоторканність особи або її здоров'я.

2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при¬сяжний; 4) їхні близькі родичі.

Під суддею у ст. 377 розуміється професійний суддя, який є посадовою особою і в конституційному порядку наділений повноваженнями здійснювати правосуддя у КС

874

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

чи будь-якому суді загальної юрисдикції (місцевому, апеляційному, касаційному, ви¬щому спеціалізованому, ВС). Професійними суддями є громадяни, які відповідно до Конституції України призначені чи обрані суддями і займають штатну суддівську поса¬ду в одному із зазначених судів. Поняттям суддя охоплюються також голови і заступ¬ники вказаних судів. Водночас у даному випадку не охоплюються цим поняттям на¬родний засідатель і присяжний, які у разі, коли вони беруть участь у розгляді справи, є також суддями.

Народними засідателями є громадяни України, які у випадках, визначених проце¬суальним законом, вирішують у складі суду справи разом з професійними суддями, забезпечуючи згідно з Конституцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Присяжними визнаються громадяни України, які у випадках, передбачених проце¬суальним законом, залучаються до здійснення правосуддя, забезпечуючи згідно з Конс¬титуцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Порядок обрання (призначення) народних засідателів та присяжних визначається законом.

Про поняття близьких родичів див. коментар до ст. 115. Для кваліфікації посягання за ст. 377 не вимагається, щоб на момент його вчинення суддя обов'язково перебував на посаді судді, а народний засідатель та присяжний були залучені до здійснення пра¬восуддя.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні суспільно небезпечних дій чи бездіяльності і може виражатися у:

1) погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо суд¬ді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів (ч. 1 ст. 377);

2) умисному заподіянні цим особам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377);

3) умисному заподіянні тим самим особам тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377).

Усі ці діяння вчиняються у зв'язку з діяльністю зазначених осіб, пов'язаною із

здійсненням правосуддя. Такою діяльністю насамперед слід визнавати діяльність суд¬ді, народного засідателя чи присяжного, яка власне і становить зміст здійснення право¬суддя, а саме реалізацію у встановленому законом порядку своїх повноважень з підго¬товки до розгляду, розгляду судової справи, винесення у ній рішення та його виконан¬ня. Діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, слід визнавати і будь-яку іншу службову діяльність судді, яка хоч і опосередковано, але має відношення до здійснення правосуддя (розгляд звернень громадян тощо). Такою діяльністю є також дії організа¬ційного та процесуального характеру, які суддя вчиняє у зв'язку із зайняттям ним адмі¬ністративної посади у суді (голови суду, його заступника) і які безпосередньо вплива¬ють на розгляд судової справи і полягають, зокрема, у призначенні суддів як головую¬чих у судових засіданнях, відводі суддів, принесенні протестів на рішення у судових справах, зупиненні виконання таких рішень, або пов'язані з вирішенням питань щодо організації діяльності суду (призначення і звільнення працівників суду, підвищення їх кваліфікації, керівництва канцелярією суду, скликання президії чи пленуму суду тощо). Водночас здійснення суддею діяльності, яка хоча певною мірою і обумовлена його ста¬тусом, але головним чином спрямована на виконання інших, ніж здійснення правосуд¬дя, функцій (наприклад, участь судді у науково-практичній конференції, підготовці нор¬мативно-правових актів тощо), не охоплюється розглядуваним поняттям.

Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів, вчинені не у зв'язку з діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, утворюють склад злочину проти здоров'я особи і потребують кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК (статті 121, 122, 125, 129).

Описані у ст. 377 діяння можуть бути вчинені щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів до здійснення зазначеної діяльності, під час або після її здійснення.

Стаття 377 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 875

Про поняття погрози вбивством, насильством або знищенням майна див. комен¬тар, відповідно, до статей 129, 345 та 195.

Погроза пошкодженням майна передбачає залякування потерпілого погіршенням якості, зменшенням цінності речі або доведення речі на якийсь час у непридатний, за її цільовим призначенням, стан. Погроза знищенням майна повністю охоплюється скла¬дом злочину, передбаченого ст. 377, і додаткової кваліфікації за ст. 195 не потребує. Погроза вбивством потребує самостійної кваліфікації (за ч. 2 ст. 129) лише у разі, коли вона вчиняється членом організованої групи. У всіх інших випадках її вчинення щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів вона підлягає кваліфікації лише за ч. 1 ст. 377.

Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо суд¬ді, народного засідателя чи присяжного, а так само щодо їх близьких родичів у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням ними правосуддя, якщо вона поєднана з гру¬бим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства і су¬проводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, повинна кваліфікува¬тись за сукупністю злочинів - за ч. 1 ст. 377 і відповідною частиною ст. 296.

Про поняття побоїв див. коментар до ст. 126, легких тілесних ушкоджень - до ст. 125, середньої тяжкості тілесних ушкоджень - ст. 122 і коментар до неї, тяж¬ких тілесних ушкоджень - ст. 121 і коментар до неї.

Заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному, а також їх близьким роди¬чам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, побоїв (у т. ч. таких, що мають характер мордування, вчинених групою осіб, або з метою залякування потер¬пілого чи його близьких), легких, середньої тяжкості, а також тяжких тілесних ушко¬джень повністю охоплюється, відповідно, частинами 2 і 3 ст. 377 і додаткової кваліфі¬кації за статтями 126, 125, 122 і 121 не потребує. Це не стосується умисного тяжкого тілесного ушкодження, що вчинене за обтяжуючих цей злочин обставин, яке слід ква¬ліфікувати за ч. З ст. 377 та ч. 2 ст. 121.

Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких ро¬дичів у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, кваліфікується за ст. 379, а посягання на життя певної категорії суддів за певних обставин - за ст. 112.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 377, вважається закінченим з моменту висловлення погрози і сприйняття її потерпілим, а злочини, передбачені частинами 2 (за винятком побоїв) і 3 цієї статті,— з моменту заподіяння відповідних тілесних ушкоджень. Вчи¬нення насильницьких дій у вигляді побоїв (ч. 2 ст. 377) є закінченим з моменту їх зав¬дання.

4. Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377, а також умисного заподіяння по¬терпілому побоїв та легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377) може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а суб'єктом заподіяння умисного середньої тяжкості (ч. 2 ст. 377) і тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377) - 14-річного віку.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним соціального статусу потерпілого, а також зв'язку його дій з діяльністю потерпілого, пов'язаною із здійснення ним або його близь¬ким родичем правосуддя. Мотивами вчинення злочину можуть бути тільки два: ба¬жання припинити певні дії судді, народного засідателя чи присяжного або помста за їх діяльність. Якщо описані у цій статті дії були формою втручання в діяльність судді і вчинювалися з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення, вчинене утворює сукупність злочинів і потребує кваліфікації за відповідними частинами статтями 377 і 376.

Конституція України (статті 124-129).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (статті 1-15).

Закон України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 р. (статті 16-19).

Закон України «Про судоустрій України» від 7лютого 2002 р. (статті 59, 65-72).

876

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

Стаття 378. Умисне знищення або пошкодження майна судді, народно¬го засідателя чи присяжного

1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді, народ¬

ному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, у зв'язку з їх дія¬

льністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя,-

караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п'яти років.

2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебез-

печним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі

наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від шести до п'ятнадцяти років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує незалежність суддів, а також їх безпеку. Додат¬ковим обов'язковим його об'єктом виступає право власності, а додатковим факульта¬тивним -здоров'я, життя особи, громадський порядок, громадська безпека.

2. Предметом злочину може бути майно (рухоме чи нерухоме), яке належить за правом приватної власності судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким родичам.

3. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при¬сяжний; 4) близькі родичі перелічених осіб. Про поняття судді, народного засідателя і присяжного див. коментар до ст. 377, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115.

4. З об'єктивної сторони злочин може виразитись у формі: 1) знищення або 2) по¬шкодження майна зазначених вище осіб. Про поняття знищення або пошкодження майна див. коментар до ст. 194.

За ст. 378 умисне знищення чи пошкодження майна, що належить судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, може бути кваліфіковане лише за умови, що воно здійснюється у зв'язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяжного, пов'язаною із здійсненням правосуддя. Про поняття такого зв'язку див. коментар до ст. 377. Відсутність зазначеного зв'язку виключає кримінальну відпові¬дальність за такі дії за ст. 378. За наявності підстав вони можуть бути кваліфіковані за ст. 194.

На відміну від загального складу умисного знищення або пошкодження майна (ст. 194), розглядуваний склад злочину не передбачає як обов'язкову ознаку його об'єктивної сторони заподіяння умисним знищенням чи пошкодженням майна судді, народного засідателя, присяжного або їх близьких родичів великої шкоди. Однак це не означає, що будь-яке умисне знищення чи пошкодження майна вказаних осіб має ви¬знаватися злочином і кваліфікуватися за ст. 378. Знищення малоцінного майна або не¬значне пошкодження майна без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 378, через малозначність не становить суспільної небезпеки і відповідно до ч. 2 ст. 11 не повинно визнаватися злочином.

Якщо умисне знищення чи пошкодження майна судді, народного засідателя, при¬сяжного або їх близьких родичів поєднані із застосуванням до них погрози або насиль¬ства чи посяганням на їх життя, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за частинами 1 або 2 ст. 378 та частинами 1, 2 або 3 ст. 377 або ст. 379.

Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження зазначеного у ст. 378 майна.

5. Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 378, може бути осудна особа, яка до¬сягла 16-річного віку, а передбаченого ч. 2 ст. 378 - 14-річного віку.

6. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним: 1) факту належності знищуваного або

Стаття 379

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

877

пошкоджуваного майна судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким ро¬дичам; 2) того, що таке знищення або пошкодження здійснюється у зв'язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяжного, пов'язаною зі здійсненням правосуддя. Мотивом злочину виступають помста за діяльність судді, народного засідателя чи при¬сяжного або ж залякування цих осіб.

Якщо умисне знищення чи пошкодження вказаного у ч. 1 ст. 378 майна було вчине¬но з метою перешкодити виконання суддею службових обов'язків або добитися вине¬сення неправосудного рішення, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за відповідними частинами статтями 378 та 376.

Стосовно таких наслідків, як загибель людей чи інші тяжкі наслідки, ставлення винної особи характеризується необережною формою вини. Про зміст такого ставлення та особливості кваліфікації вчиненого, які воно обумовлює, див. коментар до ст. 194.