Чи може подавати заяву про вжиття заходів забезпечення позову не позивач, а відповідач?

Безспірно, що може. Згідно з ч. 1 ст. 151 ЦПК клопотання про вжиття заходів забезпечення може бути заявлене особами, які беруть участь у справі, а значить і відповідачем. Особливо це стосується позовів про поділ спільного майна подружжя, при розгляді якого незалежно від того, що відповідач позову не пред'являв, йому певне майно також буде виділено.

Чи вправі суд самостійно обрати вид забезпечення позову або замінити вид, якого просить вжити заявник, виходячи з обставин справи, характеру спору?

Вважаємо, що суд не має такого права, виходячи з наступного. Перераховуючи в ч. 1 ст. 152 ЦПК види забезпечення позову, а в ч. 2 цієї статті про право суду вжити інші види, закон право суду самостійно обирати вид забезпечення позову не надає.

Імперативне начало в діяльності суду презумує, що недопустимо здійснювати ті процесуальні дії, про яких учасники процесу не просили, якщо законом прямо не встановлено інше (наприклад, ч. З ст. 140 ЦПК вказує, що суд сам або за клопотанням учасника процесу для участі в огляді доказів може залучити свідка, перекладача тощо).

Тому при застосуванні заходів забезпечення позову в суду немає повноваження самостійно вибирати або змінювати вид таких заходів, він повинен або задовольнити те клопотання, що заявлене, або відмовити.

Чи можна постановити ухвалу про забезпечення позову в день надходження відповідного позову та заяви і до відкриття провадження у справі? в якому складі суду постановляти таку ухвалу?

Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, однак лише після його пред'явлення. На жаль, ЦПК не дає відповіді на питання, чи може бути позов забезпечений до відкриття провадження у справі, оскільки судді для вирішення цього питання надано 10 днів з дня надходження заяви, а ст. 153 ЦПК вимагає від суду розглянути питання про забезпечення позову в день її надходження.

Це питання роз'яснено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 р. № 9 "Про практикузастосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову", де зазначено, що забезпечення позову можливе лише після відкриття провадження у справі. Це є вірним, оскільки інакше можлива ситуація, коли суддя забезпечить позов у день надходження такої заяви, а потім відмовить у відкритті провадження у справі. Тим більше, ч. 1 ст. 153 ЦПК зазначає, що заява про забезпечення позову вирішується судом, у провадженні якого справа перебуває, тобто перебуває не позовна заява чи матеріал, а провадження (справа). Крім того, положення ЦПК, що регламентують забезпечення позову, знаходяться в главі 3, яка зветься «Провадження у справі до судового розгляду» і розміщена після глави про пред'явлення позову та відкриття провадження у справі.

Суд, відкривши провадження у справі (а це може бути і в день надходження позову), одночасно в окремій ухвалі може забезпечити позов.

Питання про забезпечення позову вирішується суддею, у провадженні якого перебуває справа, одноособово без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі. Зазначення в ч. 1 ст. 153 ЦПК про розгляд заяви про забезпечення позову судом (а не суддею), не є свідченням того, що суддя одноособово без проведення судового засідання не має право на вжиття заходів забезпечення позову.

У даному випадку слід виходити з того, що законодавець в зазначеній статті вжив термін «суд» як державна інституція і в різних нормах ЦПК використовує термін як « суддя », так і «суд». Крім того, за ст. 18 ЦПК суддя діє від імені суду. Прикладом цього є інші положення ЦПК. Так, у ст. 100 ЦПК зазначено, що відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу суддя, а вже в ст. 102 ЦПК зазначається, що суд видає судовий наказ у триденний строк або в ст. 106 ЦПК зазначається, що суд розглядає заяву боржника про скасування судового наказу, знаючи при цьому, що суддя одноособово видає судовий наказ або скасовує його і без проведення судового засідання та без виклику сторін. Наприклад, у ст. 82 ЦПК зазначено, що суд може відстрочити або розстрочити сплату судового збору. При цьому ні в кого не викликає сумнів, що цю дію вчиняє суддя одноособово без проведення судового засідання при вирішенні питання про відкриття провадження у справі, оскільки викликати в судове засідання ще нікого, так як провадження у справі не відкрито і позов не вважається прийнятим.

Вирішити питання про забезпечення позову в судовому засіданні з повідомленням учасників процесу неможливо без порушення норм ЦПК, який вимагає вирішити зазначене питання негайно, в день подання заяви про забезпечення позову і без повідомлення учасників процесу. Саме в такому разі, коли відповідач ще не знає про пред'явлення до нього позову, досягається більша ефективність забезпечення позову. У ЦПК немає інших норм, які б регулювали питання забезпечення позову, де б зазначалось, що в разі, якщо справа вже розглядається по суті, забезпечення позову можливе лише в судовому засіданні з повідомленням учасників процесу. Адже недобросовісний відповідач буде мати вдосталь часу для вжиття заходів приховання майна тощо.

Проте можливий варіант, коли питання про забезпечення позову розглядається в судовому засіданні і в присутності учасників процесу. Це передбачено п. 7 ч. 6 ст. 130 ЦПК, коли при проведенні попереднього судового засідання заявляється відповідне клопотання, тоді суд повинен це питання вирішити.