§ 3. Залог 711

2. Залогодержатель имеет землю на праве аренды. При ипоте­ ке здания (сооружения) обязателен залог этого права (ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Таким образом, в названных случаях ипотека земли либо залог права аренды земельного участка соот­ ветственно является существенным условием договора об ипотеке здания или сооружения.

2. Земля, на которой расположено закладываемое здание (со­ оружение), принадлежит его собственнику на праве постоянного пользования. В этом случае залог прав на землю не нужен. В слу­ чае реализации предмета залога новый собственник в силу закона приобретет право на пользование частью земельного участка, за­ нятой зданием (сооружением) и необходимой для его использова­ ния, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их соб­ ственник (ст. 35 ЗК)¹.

Залог части здания (сооружения), как указано выше, возможен только при выделении его в качестве самостоятельного объекта. К такому объекту применяются все нормы об ипотеке зданий (со­оружений). Если же закладывается встроенное помещение (выде­ленное в качестве самостоятельного объекта), то вопрос о земле не имеет правового значения, поскольку объект с ней не связан. Та­кая ипотека подчиняется общим правилам^2.

При ипотеке земельных участков появляется обратная про­блема: как быть с находящимися на них сооружениями? Если и земля, и находящиеся на ней здания и сооружения принадле­жат залогодателю на праве собственности, следует признать, что одновременно с ипотекой земли должны быть заложены здания и сооружения, поскольку «не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу» (ст. 35 ЗК). Если в такой ситуации ограничиться ипотекой земельного участка, его реализация в последующем будет невозможна, а значит, такой до­говор об ипотеке следует признать незаключенным. При ипотеке

Разъяснение по применению ст. 340 ГКдано в п. 45 постановления Пле­нума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от

1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением час­ти первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС.

1996. № 9; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 9. Это разъяснение, как и ст. 69 Закона об ипотеке, следует применять с учетом того, что приобрете­ние права постоянного пользования земельным участком при переходе пра­ва собственности на здание (сооружение) в настоящее время регулируется ст. 35 ЗК.

Этот вывод подтверждается, в частности, тем, что отчуждение части зда­ния (сооружения), которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка, производится без земельного участка (п. 4 ст. 35 ЗК).

712 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

земельного участка, на котором находится здание или сооруже­ние, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, залог этих строений не обязателен. Если земельный участок будет реализо­ван, к его новому собственнику перейдут права и обязанности, ко­торые залогодатель как владелец участка имел в отношении собст­венника здания или сооружения (ст. 340 ГК и ст. 66 Закона об ипотеке).

По прямому указанию, содержащемуся в пп. 2 и 5 ст. 5 Закона об ипотеке, нормы этого Закона применяются к залогу незавер­шенного строительством недвижимого имущества и к залогу права аренды, если это возможно по существу арендных отношений. За­кон, однако, не объявляет залог названных объектов ипотекой (и это понятно, поскольку ни тот, ни другой объект не относятся к недвижимости). Налицо лишь своеобразная аналогия закона. А это означает, что нормы об ипотеке, которые могут встретиться в иных правовых актах (в том числе актах налогового, валютного и т. д. законодательств), не могут автоматически применяться в отношении указанных объектов.

На практике часто встает вопрос, можно ли заложить право на долю в общей собственности на объекты недвижимости? Залог та­кого права возможен (см., например, ст. 246 ГК), но его нельзя признать ипотекой, поскольку доля в праве как вид имущества не относится к недвижимости. Если же происходит раздел имущества или выдел доли, то появляется объект недвижимости, который может быть предметом договора об ипотеке^1.

Особенностью ипотеки является то, что ее предмет всегда ос­тается во владении и пользовании залогодателя (ст. 338 ГК).

Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 349 ГК). С момента регистра­ции договор считается заключенным. Одновременно с регистра­цией договора в реестр вносится запись об ипотеке объекта недви­жимости, что означает возникновение обременения в пользу зало­годержателя (ст. 11 Закона об ипотеке).

Законом об ипотеке предусмотрен частный случай возникно­вения ипотеки в силу закона. Если иное не предусмотрено зако­ном или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные за счет кредита, выданного банком (иной кредитной организацией), считаются находящимися в залоге с момента госу­дарственной регистрации права собственности заемщика на жи­лой дом или квартиру (ст. 77 Закона об ипотеке). Залогодержате-

Именно о такой ситуации говорит п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке: «...ипо­тека может быть установлена только на ...земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собствен­ности».