§ 7. Задаток 739

§ 7. Задаток

Понятие задатка. В силу ст. 380 ГК задатком признается де­нежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Задаток являет собой любопытный пример соединения простоты формы с богатством содержания. Уже из самого определения за­датка видно, что помимо обеспечительной этот инструмент вы­полняет еще две функции: доказательственную и платежную.

Задаток передается в доказательство заключения договора. По общему правилу, договор считается заключенным в момент дости­жения соглашения по его существенным условиям. Если же усло­вием договора стороны назвали передачу задатка, то для заключе­ния договора, помимо соблюдения общего правила, требуется вру­чение кредитору задатка. Если задаток не передан, считается, что договор не заключен. Хотя соглашение о задатке должно быть со­вершено в письменной форме, несоблюдение ее не влечет недей­ствительности сделки. А значит, как факт соглашения о задатке, так и факт его передачи могут подтверждаться любыми доказа­тельствами, кроме свидетельских показаний.

Задаток дается в счет платежа, т. е. выполняет платежную функцию. Эта функция задатка предопределяет два очевидных вы­вода. Задаток выдается только в денежной форме. Задаток выдает­ся должником, обязанным к платежу (задаткодателем). Поскольку в тексте статьи упоминается о «договаривающихся сторонах», нужно сделать вывод о том, что задаток можно предоставить толь­ко в обеспечение договора, включающего денежное обязательство. Раз задаток выдается «в счет платежа», его можно зачесть при ис­полнении денежного обязательства. Но сама по себе передача за­датка не является исполнением основного обязательства: в ст. 381 ЕК говорится о том, что задаток должен быть возвращен «при пре­кращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения».

Задаток, наряду с неустойкой, относится к обеспечительным мерам, которые одновременно являются мерами ответственности. Если договор не исполнен и за это ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны (задаткодателя). Если за не­исполнение договора ответственна сторона, получившая задаток,

она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка ( 3X1 FKV' конечном счете сторона, которая отвечает за неис-

Следует подчеркнуть, что норма говорит о неисполнении обязательства, а не о ненадлежащем его исполнении.

740 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

полнение договора, несет имущественные потери в размере суммы задатка. А «отвечать» можно лишь при наличии оснований для возложения ответственности (ст. 401 ГК). Например, граждане до­говорились о найме жилою дома на летний сезон. В подтвержде­ние этого хозяину дома был передан задаток. Однако позже выяс­нилось, что наниматель по состоянию здоровья не сможет прожи­вать в местности, где расположен дом. Хозяин дома не имеет права на оставление задатка, поскольку наниматель не отвечает за неисполнение договора Б силу отсутствия вины. Если сторона от­ветственна за неисполнение договора, она обязана сверх задатка, но с зачетом его суммы, возместить другой стороне убытки, если в договоре не предусмотрено иное.

Задаток к обеспечиваемое им обязательство. Что же произойдет с задатком в связи с теми или иными изменениями в судьбе обес­печиваемого им обязательства? Возможны несколько вариантов.

1) Если договор исполнен, то задаток зачитывается в счет ис­полнения.

^ч р ₍ исполнен и за это отвечает одна из сторон,

то она «теряет» сумму зада т ка (передавшая задаток сторона не мо­жет требовать его обратно, а получившая задаток — обязана упла­тить другой двойную сумму задатка).

3. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполне­ ния, о которой говори; ст. 416 ГК, задаток должен быть возвра­ щен стороне, выдавшей его.

3. При прекращении обязательства до начала его исполнения по иным основаниям задаток остается у того, кому он передан. Этот вывод основан на толковании ст. 38! ГК. Раз законодатель специально упоминает в ней о возвращении задатка в двух случаях прекращения обязательств, то в остальных случаях должно дейст­ вовать обратное правило. Иначе специальное выделение двух слу­ чаев потеряет смысл.

3. При ненадлежащем исполнении договора следует исходить из того, что задаток стал частью исполнения, а значит, он должен рассматриваться как частичный платеж.

Задаток и аванс. От задатка следует отличать аванс. Аванс яв­ляется платежом, осуществляемым во исполнение договора до ис­полнения встречной обязанности другой стороной. Часто вместо слова «аванс» используют выражение «предварительная оплата» (см.. например, ст. 487 ГК «Предварительная оплата товара»). Вы­дача аванса не влияет па вступление договора в силу. Судьба аван­са подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату.