§ 4. Удержание 719

исключить указание на лицензирование из текста ст. 358 ГК. Мно­голетняя традиция говорит в пользу первого решения.

Закладываемые вещи передаются ломбарду, а значит, этот вид залога существует лишь в форме заклада. Предметом залога явля­ются только движимые вещи, предназначенные для личного по­требления. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выда­чей ломбардом залогового билета. Залоговый билет доказывает факт и условия заключения договора о залоге, но не является цен­ной бумагой (ст. 143 ГК). Взыскание на предмет залога обращает­ся по особой процедуре: на основании исполнительной надписи нотариуса^1.

Поскольку в отношении по ломбардному залогу залогодателем всегда является гражданин, нормы об этом виде залога содержат специальные гарантии прав залогодателя. Во-первых, ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Во-вторых, ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. В-третьих, на ломбард перенесен риск случайной гибели или по­вреждения имущества: ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы. Обычно этот риск несет собственник, т. е. залогодатель. В-четвер­тых, реализация предмета залога возможна толькс по истечении льготного месячного срока, исчисляемого с момента невозврата заемщиком кредита. По общему же правилу, право на удовлетво­рение требований залогодержателя за счет заложенного имущества возникает с момента нарушения должником обязательства. В-пя­тых, независимо от вырученной суммы, продажа предмета залога погашает требование ломбарда (общий порядок таков, что при не­достаточности вырученной суммы залогодержатель может требо­вать остаток с должника). Условия договора, ограничивающие права залогодателя по сравнению с тем, как они сформулированы в законе, ничтожны (п. 7 ст. 358 ГК).

§ 4. Удержание

Поня т ие удержания. Упрощенно удержание можно описать так: кредитор не отдает должнику его вещь, пока тот не исполнит свою обязанность (ст. 359 ГК). Право кредитора на удержание воспри­нимается как естественное. Например, в деревнях всегда счита­лось справедливым, что задержанный при потраве скот может

Надпись нотариуса дает право реализовать предмет залога, но это само по себе не превращает документ, на котором она учинена (договор о залоге), в исполнительный, В случае спора залогодатель может обратиться в суд с требованием признать обращение взыскания незаконным.

720 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

удерживаться владельцем испорченных посевов до возмещения вреда хозяином животных. Однако юридически грамотное приме­нение удержания требует усвоения ряда положений.

Удержание является односторонней сделкой^. Кредитор совер­шает ее для того, чтобы добиться исполнения основного обяза­тельства. Отсутствие этой цели (в силу прекращения обязательства и т. д.) не позволяет признать действие кредитора удержанием.

Удерживать, и в силу закона, и по существу, можно только ве­щи, включая деньги и ценные бумаги. Впрочем, удержание денег возможно лишь тогда, когда встречное обязательство должника не является денежным. В последнем случае отношения сторон будут носить характер зачета. Удержание недвижимых вещей хотя фор­мально и возможно, но трудно осуществимо, поскольку право удержания подлежит регистрации как любое право на недвижи­мость^2.

Обладатели иных, кроме вещей, объектов гражданских прав (ст. 128 ГК) должны использовать для защиты своих интересов другие способы. Например, при неисполнении должником обяза­тельства кредитор может воздержаться от удовлетворения встреч­ного права требования должника (ст. 328 ГК). Банк не может удерживать денежные средства на счетах, поскольку этот объект гражданских прав имеет не вещную, а обязательственно-правовую природу. Нельзя также удерживать предприятие, поскольку это не вещь, а имущественный комплекс.

Субъектом права на удержание всегда является кредитор по нарушенному обязательству. Если вещь, принадлежащая А, нахо­дится у хранителя, в то время как это лицо А является неисправ­ным должником Б, то хранитель (даже по просьбе Б) не имеет права удерживать вещь, так как он не выступает стороной в обяза­тельстве, которое предполагается обеспечить удержанием.

Возникновение, реализация и прекращение права удержания. Право удерживать вещь всегда возникает у кредитора лишь в слу­чае, если лицо, которому вещь должна быть передана, нарушит права кредитора. Однако основания удержания различны в зави­симости от свойств обеспечиваемого обязательства.

Б. М. Гонгало высказал мнение о том, что удержание — это субъектив­ное право (см.: Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 99—100). По существу с этим мнением можно согласиться. При этом необходимо различать право удержания или право на удержание, что одно и то же, и реализацию этого права, которая происходит путем соверше­ния односторонней сделки.

Иное мнение высказано С. В. Сарбашем (см.: Сарбаш С. В. Право удер­жания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 157-158).